浙江省衢州市人民政府


衢州市公路路政管理实施办法


　　
　　《衢州市公路路政管理实施办法》已经2003年9月1日市人民政府第73次常务会议审议通过，现予公布，自2003年10月16日起施行。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：厉志海
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年九月十六日
　　
　　　　　　　　　　　　　衢州市公路路政管理实施办法
　　
第一章 总 则
　　
　　 第一条 为加强公路路政管理，保障公路完好畅通，适应经济和社会发展的需要，根据《中华人民共和国公路法》及有关法律、法规、规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　 第二条 公路路政管理，是指各级人民政府交通主管部门或者其设置的公路管理机构，为维护公路管理者、经营者和使用者的合法权益，根据法律、法规和规章规定，实施保护公路、公路用地以及公路附属设施（以下统称公路路产）的行政管理行为。
　　第三条 本办法适用于衢州市行政区域内的高速公路、国道、省道、县道和乡道的公路路政管理。
　　对已立项即将开工和正在建设的公路，交通主管部门和公路管理机构应当依法提前介入实施路政管理。
　　第四条 公路路政管理实行"统一领导、分级负责、依法行政"的原则。
　　第五条 任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用路产。
　　任何单位和个人都有保护公路路产的义务，检举和控告破坏、损坏公路路产和影响公路安全的行为的权利。
　　各级人民政府、交通主管部门对在爱路护路中做出突出贡献的单位和个人，应当给予表彰和奖励。
　　
第二章 　　机构与职责
　　
　　第六条 市、县（市、区）人民政府交通主管部门主管本行政区域内公路路政管理工作。
　　市、县（市、区）公路管理机构根据《公路法》的规定或者受同级交通主管部门的委托，负责公路路政管理的具体工作。
　　收费公路的路政管理职责由县级以上地方人民政府交通主管部门或者其设置的公路管理机构及其派出机构行使，其中高速公路的路政管理职责由市公路管理机构及其派出机构行使。
　　建设、国土资源、公安、工商行政管理、规划、林业、发展计划等部门应当按照各自的职责，协助做好公路路政管理工作。
　　第七条 市公路管理机构的路政管理职责是：
　　(一)宣传、贯彻实施有关公路路政管理的法律、法规和规章；
　　(二)负责对全市公路路政管理工作的监督检查；
　　(三)负责协调查处跨县（市、区）有争议的路政案件；
　　(四)负责在本市行政区域内跨县（市、区）的车辆超限运输审批事项，组织对国省道干线公路超限运输车辆的现场管理；
　　(五)负责本行政区域内涉及国省道干线公路和县道公路的路政审核、审批、核准事项；
　　(六)负责公路交通标志标线设置的监督管理工作；
　　(七)法律、法规和规章规定的其他职责。
　　各县（市、区）公路管理机构的路政管理职责是：
　　（一）宣传、贯彻实施有关公路路政管理的法律、法规和规章；
　　（二）负责管理和保护公路路产；
　　（三）依法实施公路路政巡查，制止和查处各种违反路政管理的行为；
　　（四）依法对公路两侧建筑控制区实施管理；
　　（五）负责在本行政区域内县乡公路的车辆超限运输审批事项，组织对县乡公路超限运输车辆的现场管理，参与对国省道干线公路超限运输车辆的现场管理；
　　（六）负责本行政区域内乡道公路的路政审批、审核、核准事项；提出本行政区域内国省道及县道公路路政事宜的初审意见；
　　（七）负责本行政区域内公路交通标志标线的管理工作；
　　（八）法律、法规和规章规定的其他职责。
　　第八条 公路沿线乡（镇）人民政府应当加强对当地人民群众爱路护路意识教育，协助做好公路路政管理工作。
　　第九条 公路管理机构应当配备相应的专职路政管理人员具体负责路政管理工作。具体配备标准及人员条件按照省级有关部门规定执行。
　　第十条 公路路政管理人员执行公务时，应当统一着装，佩带标志，持证上岗。
　　用于公路监督检查的专用车辆，应当设置统一的示警灯和"中国公路"标志。
　　第十一条 公路路政管理人员依法进行路政管理和监督检查时，有权向有关单位和人员调查、取证，有关单位和人员应予以配合，并为其提供方便。
　　
　　第三章 公路路产管理
　　
　　第十二条 禁止在公路及公路用地范围内堆物作业、倾倒垃圾、挖沟引水、设置障碍、种植作物、摊晒稻谷、冲洗机动车辆，泼洒滴漏化学物品、油料、矿石料、建筑材料，利用边沟排放污物以及进行其它损坏、污染公路和影响公路畅通的行为。
　　第十三条 任何单位和个人不得损坏、擅自移动、涂改、拆除公路交通标志标线、收费设施、示警桩、护栏等公路设施。
　　第十四条 任何单位和个人不得将公路作为检验机动车辆制造性能的试车场地，各种车辆运载的货物，不得触及路面行驶。
　　第十五条 在公路的大中型公路桥梁、渡口上下游各200米、公路隧道中心线和洞口周围100米范围内，禁止采石挖砂、烧荒、削坡、取土、伐木，倾倒垃圾、污物，堆放或倒运物料，停泊船只、竹木排筏等。
　　禁止在公路桥梁、隧道内铺设、输送易燃易爆和有毒物品的管道。
　　在上述范围以外从事可能危及公路路产安全的活动，必须征得公路管理机构同意，并采取安全防护措施。
　　第十六条 有下列行为的，应当经公路管理机构同意，对公路造成损坏的，应当按照损坏程度给予补偿或赔偿；影响车辆通行的，还须经公安交通管理部门同意：
　　（一）铁轮车、履带车和其他可能损害公路路面的机具在公路上行驶；
　　（二）建设跨（穿）越公路的通讯线路、电力线路、有线电视线路、油气管道、龙门架等设施；
　　（三）确因工程建设需要占用、挖掘公路及公路用地，利用公路设施的；
　　（四）砍伐行道树，铲除花草，移动隔离护栏等设施。
　　第十七条 超过公路、公路桥梁、公路隧道的限载、限高、限宽、限长标准的车辆不得任意通行；必须通行的，须经公路管理机构批准，并按要求采取有效的防护措施，持公路管理机构核发的《通行证》，悬挂明显标志，按核定的时间、路线和时速行驶。影响交通安全和秩序的，还须经公安交通管理部门批准。
　　公路管理机构可根据需要在公路上设置运输车辆轴载质量及车货总质量的检测装置，对超限运输车辆进行检测。但设置固定式检测站须报省人民政府批准。
　　各级公路管理机构应当加强与公安交通管理等部门的协调与配合，实行综合治理。
　　超限运输承运人应当按规定向公路管理机构缴纳公路损害补偿费，并承担其为超限运输车辆通行采取的技术保护措施和修复损坏部分所发生的费用。
　　第十八条 对未办理超限运输手续的超限运输车辆，应卸去超限的部分物品，卸载可由公路管理机构执行或车主自卸，卸载货物应堆放至指定场所，并由承运人在规定期限内自行及时运走。所发生的一切费用，由承运人承担。所载货物如不可解体，应责令其补办手续，并可依法作出处理。
　　第十九条 在公路上不得擅自增设平面交叉道口；确需增设的，必须经公路管理机构批准。经批准新增设的平面交叉道口，应按国家规定的公路工程技术标准修建。
　　原审批设置的平面交叉道口未达到公路技术标准的，应限期达到标准。
　　第二十条 造成公路路产损坏的，责任者应当及时报告公路管理机构，并接受公路管理机构的现场调查和处理。
　　公安交通管理部门在查处公路交通事故时，凡涉及损坏公路路产的，应当及时通知公路管理机构勘验损失，依法处理。
　　对公路管理机构鉴定的赔（补）偿费，车辆保险部门应依法办理理赔；未投保车辆造成路产损坏的，由肇事车主承担赔（补）偿责任。
　　公路路产的赔（补）偿，应当严格执行省有关部门的规定。
　　第二十一条 公路改线或者改建、扩建后，原有公路按照以下规定处理：
　　（一）在公路两侧建筑控制区范围内的，继续作为公路规划建设用地管理；
　　 （二）在公路两侧建筑控制区范围以外需要改变用途的，应向土地管理部门办理变更手续；需要报废的，须经公路管理机构批准后，按照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理手续；未办理变更或者报废手续的，任何单位和个人不得侵占；
　　（三）原有公路继续使用的，按重新核定的公路性质进行管理；
　　（四）公路改线后，其原公路降低等级、改作它用、互换公路建设用地的，必须经公路管理机构批准，并依法办理有关手续。国道报省公路管理机构审批，省道由市级公路管理机构审批，县（乡）道由县级公路管理机构审批。
　　
　　第四章 公路交通标志标线管理
　　
　　第二十二条 新建、改建、扩建和大中修公路时，建设单位应当按国家标准同步设置交通标志、标线，标志标线必须与工程同时设计，同时审查，同时验收。
　　第二十三条 公路交通标志标线的养护管理经费纳入公路经常养护经费，其中收费公路的交通标志标线经费，由收费公路业主承担，在收取的通行费中列支。设置和维护管理工作由公路管理机构统一实施。
　　第二十四条 公路交通标志标线一经设立，不得随意更改，确因特殊情况需要变更的，应向公路管理机构提出申请，经批准后方可变更。
　　第二十五条 除公路管理机构以外，其它任何单位和个人不得利用公路和公路两侧建筑控制区设置交通标志，因特殊情况需要设置的，必须经公路管理机构批准。
　　第二十六条 改建、扩建及对公路进行维修时，施工单位应当在施工路段两端设置明显、规范的施工标志引导交通，施工结束后，应当立即清除道路上的废弃物及施工标志。
　　第二十七条 公路及公路设施被损坏或者公路遭受水毁等灾害时，公路管理机构或者收费公路业主应当及时设置临时交通标志，受损公路修复以后，应当按国家规定标准恢复公路交通标志标线。
　　
　　第五章 公路建筑控制区管理
　　
　　第二十八条 公路两侧建筑控制区是指公路两侧边沟外缘（坡脚护坡道、坡顶截水沟）至两侧规定范围禁止设置建筑物和地面构造物的限界，具体为：高速公路不少于30米，国道不少于20米，省道不少于15米，县道不少于10米，乡道不少于5米。
　　高速公路连接线建筑控制区按照国道标准控制。
　　高速公路匝道建筑控制区，应当从公路两侧边沟外缘（坡脚护坡道、坡顶截水沟）算起不少于100米。
　　新建、改建的公路复线，其两侧建筑控制区范围与原公路性质相同。
　　第二十九条 在高速公路、国道、省道和重要县道公路沿线规划新建、扩建城（村）镇，建造市场、贸易区，兴办开发区、商业区，应当选在公路的一侧集中布局，避免在公路两侧对应进行，防止公路街道化。其建筑物的边缘与公路边沟外缘的最近距离为：高速公路不少于100米，国道不少于50米，省道不少于30米，县道不少于20米，乡道不少于10米。
　　对公路两侧建筑控制区范围内的现有集市贸易点，当地人民政府应当加强管理，保证公路畅通，并采取措施逐步予以迁移。
　　第三十条 新建、改建、扩建公路，其公路建筑控制区的范围，由公路沿线县级以上人民政府在公路建设项目实施时，发布公告，并由项目业主设置标桩。
　　现有公路建筑控制区标桩，由交通主管部门逐步设置。
　　第三十一条 除公路防护、养护和管理需要以外，禁止在公路两侧建筑控制区范围内修建永久性建筑物和地面构造物。现有公路建筑控制区的各类建筑设施，应当实施规划控制并逐步予以迁移，暂时不能迁出的，不得在原地改建、扩建、重建；因特殊原因确需改建的，按本办法第三十二条规定办理。
　　第三十二条 在公路两侧建筑控制区范围内不得建设临时性构筑物；因特殊情况，确需设置供水、排水、供气、供电、供油、通讯管线、设施及广告牌、厂名牌等非公路标志以及其它临时设施的，应当征得公路管理机构同意后，再依法办理其他有关手续。
　　经批准建设的临时性建筑的期限不超过一年，需要延长的，应当办理续期手续。建设单位和个人不得擅自改变结构及使用功能，在公路建设需要时，应当在规定期限内自行拆除。
　　第三十三条 在公路两侧建筑控制区范围外修建加油站、饭店、旅店、修理店、民宅等设施，需要与公路接坡的，必须先经公路管理机构批准，并按公路工程技术标准修建排水设施，保持排水设施完好畅通和门前整洁。
　　第三十四条 编制城市、村镇规划、审批建筑项目、办理土地征用、核发规划许可证、审批建设用地等时，凡涉及到公路两侧建筑控制区范围的，应当先征得公路管理机构的同意。
　　第三十五条 对已列入公路发展规划的新建、改建的公路，有关部门在公路两侧建筑控制区内，不得再行审批建筑物和地面构造物的建设。
　　
　　第六章 法律责任
　　
　　第三十六条 对违反公路路政管理有关规定的单位和个人，由交通行政主管部门责令其停止或改正违法行为，并依法实施行政处罚或处理。
　　对侵害公路路产、危及交通安全畅通的违法行为，应当责令当事人立即停止侵害，并可以依法予以处理。
　　第三十七条 违反公路路政管理有关规定，对公路造成损害的，应当依法承担民事责任。
　　第三十八条 拒绝、阻碍公路路政执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》进行处罚。
　　第三十九条 违反公路路政管理有关规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第四十条 当事人对行政处理（处罚）决定不服的，可依法申请行政复议或者直接向人民法院起诉。逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行处理（处罚）决定的，由作出处理（处罚）决定的机关依法申请人民法院强制执行。
　　第四十一条 公路管理机构工作人员玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
　　
　　第七章 附 则
　　
　　第四十二条 公路与城市道路的划分，以衢州市第二次公路普查结果为准，因城市规划变化而引起的公路与城市道路的调整由市县人民政府依法协调确定。
　　第四十三条 本办法自2003年10月16日起施行。
　　

斡旋受贿罪的独立性研究

张连华 闻静
华东政法学院研究生院 上海市 200042


内容提要：斡旋受贿罪在现行刑法中是作为受贿罪的第三款出现的，在我国刑法上并不是独立的罪名。但笔者认为，从斡旋受贿罪的犯罪构成要件，结合日本刑法理论的研究来看，与受贿罪相比，该罪是具有其独立性的。
关键词：斡旋公务受贿罪 受贿罪 独立性 日本刑法
刑法第388条规定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。对此种行为，理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。我们认为，该罪与受贿罪相比较，具有它的独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名，即斡旋受贿罪。
一、日本刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究
通过比较日本不同历史时期的刑法可以看出，日本刑法至今发生很大变化。尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是贿赂罪的有关规定。日本刑法原先规定的贿赂罪，仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947年，经对第197条修改，增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。1958年，新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪，完善了没收、追缴贿赂的有关规定。1980年，提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中，又对贿赂罪的主体作了扩大。日本刑法关于贿赂罪的这些细化规定，一方面适应了社会生活的不断变化，标志着基于判例积累而在立法日渐成熟；另一方面也是日本学术界对贿赂罪研究的日益深化的结果。
目前对于斡旋受贿罪侵犯哪方面的法益，在日本刑法理论上依然存在分歧。1958年，日本刑法新增加了斡旋公务受贿罪后，由于刑法规范对贿赂行为干预的范围拓宽，继而理论上又有了新的突破，目前多数学者主张贿赂罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖，因为依照法条理解，斡旋受贿是公务员接受请托，通过对别的公务员进行斡旋，收受、要求或者约定贿赂，作为对其本人斡旋行为的报酬。但由于被斡旋的公务员未必受到贿赂的收买，“不可收买说”解释本罪时便显得难以自圆其说，所以有的学者批评“不可收买说”不能囊括所有公务受贿罪的保护法益。日本学者宫泽浩一在评述各种见解时指出，斡旋其他公务员职务的公务员实施的行为，未必是职务行为。所以，从所有贿赂罪的范围来说，都侵害职务行为的公正性。贿赂罪背叛的是职务行为的公正性和社会对公务员职务公正性的信赖。只有这样解释才是圆满的。总之，公务员的清廉性、公务的纯粹性以及职务行为的不可收买性等，对斡旋受贿的解释都是不完整的。因为在本罪中，即使实施斡旋的公务员的职务行为可能成为贿赂所收买的对象，而受斡旋的公务员的职务行为未必是收买的对象。[1]
从法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖这一理念出发，多数学者认为，职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限，如果基于本人拥有的上级指挥监督权，由下级实施具体的事务性行为，只要与他职务相关，也可构成贿赂罪。而职务权限的内容，只要是一般性职务权限就足够了，并不要求必须有具体负责某项事务的分工。
因此，斡旋受贿罪被规定为“公务员接受请托，斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为，收受、要求或约定贿赂作为报酬的，处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外，还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为，这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖，故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的，主要表现在以下三方面：
第一，必须是公务员接受请托。理论上认为，如果从可罚性的角度考察，斡旋受贿的主体即使不是公务员，有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态，但立法上仅将本罪主体限于公务员，且不包括仲裁人，可见，本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外，还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张，实施斡旋行为的时侯，利用公务员的地位是本罪的必要条件，但是，尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪，但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋，才能构成本罪。
第二，必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是，上级官员在本职范围内，指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为，则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。
第三，还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂，不是职务的对价，而是斡旋行为的对价，它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。
可见，日本的斡旋受贿是单独设定为独立的罪名，并加以详细规定，在理论上也进行了很深的探讨与研究。[2]
二、斡旋受贿罪的独立性探讨
现行刑法典没有实现罪名的明示化，对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何确定第388 条的罪名成为大家关注的首要问题。这一问题包含以下内容：（1）该条是否存在独立罪名；（2）如果是独立罪名，应如何科学地加以表述。
对于第一个问题有以下两种观点：一种观点认为，该条不成立独立罪名，它只是公务受贿罪的补充，理由是：（1）从刑法规定上看， 该条明确规定“以受贿论处”。（2）该条文其犯罪主体、性质、 客体均能含于（公务）受贿罪中，不具有独立成为一个罪名的价值和条件。（3 ）该条文统一定（公务）受贿罪有利于打击受贿犯罪。[3]这种意见已被认可。[4]两高司法解释都没有把第388条单列罪名。另一种观点认为，该条文应具有独立的罪名。
笔者认为，第二种观点较为合理。界定某一分则条文是否是独立的罪名主要看它有无独立的罪状。在罪状表述中，首要要看是否具有独立的行为特征。凡是具有独立的行为特征或者对象特征的，即使该法条采取援引法定刑，也应认定为一个独立罪名。第388 条规定与第385条规定的公务受贿罪，虽然犯罪主体相同，但行为特征明显不同。前者不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位所形成的便利条件实施犯罪，它是通过第三人职务行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或收受请托人财物。虽然第388条规定“以受贿论处”， 从法理上讲，以某一条文论处是指以某一条文定罪量刑，因而不是一个独立罪名。但从立法情况看， 这一论理并不具有普遍意义。笔者认为， 将第388条规定为独立罪名，有利于揭示该犯罪的内容，充分体现国家对这种腐败行为所给予的政治上和法律上的否定评价，对于警示国家工作人员，发挥罪名的威慑力等都具有积极意义。
对于第二个问题，也有两种意见：一种意见认为，应定间接（公务）受贿罪。[5]另一种意见认为，应定斡旋（公务）受贿罪。
笔者认为，间接公务受贿罪名中“间接”意指“通过第三者发生关系的”，如果单从该罪是利用第三人职务之便这一要件看，间接公务受贿罪的提法不无道理。但第388条所规定的利用第三人职务之便， 必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益，从中收受财物，之所以要按犯罪论处，主要不在于有第三人的职务行为，而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础，他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位，从而对第三人产生压力或控制力。从收受贿赂对象看，行为人是直接的，不存在间接获取的问题。
因此，斡旋受贿犯罪能反映因斡旋而收受贿赂之意，充分体现犯罪行为的因果关系，符合确定罪名的原则。 而且，日本刑法典第97 条第4 款所规定的犯罪与我国刑法第388条所规定的内容基本吻合，它在明示罪名中使用的是斡旋公务受贿罪，而非间接公务受贿罪，这可供借鉴。
三、斡旋受贿罪犯罪构成要件的分析
刑法第三百八十八条斡旋公务受贿罪与刑法第三百八十五条规定的，其具有二个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的不构成犯罪。在司法实务中，最突出的问题是如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”以及“为请托人谋取不正当利益”。[6]
1、从理论上讲，利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人虽然没有利用本人职务范围内的权力，但是因为其本人职权对其他国家工作人员的职务能产生一定的非制约作用，其利用这种非制约作用而通过第三人即其他国家工作人员的职务行为为请托人谋权利益，而本人向请托人索取贿赂或者收受请托人贿赂。但是，在相当多的场合下或者案件中，判断行为人到底是直接利用本人职务上的便利还是间接地利用第三人的职务上的行为为请托人谋利，不是件容易的事。比如，某地区行署主管教科文卫的行署副专员，打电话给该地区所辖的某县县委书记，要求该县委书记解决请托人合理正当的请托事项，而本人从中接受请托人的财物。这种情况下，行署副专员究竟是利用本人职务上的便利还是利用县委书记职务上的便利为请托人谋利，实践中争论很大。这种争论的结论，往往影响到罪与非罪的界限：如果行署副专员给县委书记打电话、要求县委书记为请托人办事，这种行为本身利用的就是副专员职权上的便利，那么其构成公务受贿罪是无疑的；如果把它解释成刑法第三百八十八条中所说的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，那么该副专员的行为就不构成公务受贿罪，因为他和县委书记为请托人谋取的是正当利益，不符合斡旋公务受贿罪的构成要件。
公务受贿罪与斡旋公务受贿罪的界限，最容易发生混淆的地方就是这种情形。因为在斡旋公务受贿罪中，至少存在两个“国家工作人员”：一个是作为受贿行为人的国家工作人员，另一个是受行为人之托直接为请托人谋取利益的国家工作人员。而事实上，在刑法第三百八十五条规定的公务受贿罪中，有时也可能存在两个以上的国家工作人员，只不过，公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系，不像斡旋公务受贿罪中的国家工作人员之间的关系那样——只是职权或地位上有影响。在公务受贿罪中，作为受贿行为人的国家工作人员要求其他国家工作人员为请托人谋利，不是纯粹基于本人职权或者地位形成的便利条件，而是自己本身的职权对该“其他国家工作人员”的职权具有直接的制约或钳制关系。所以，区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的关键，就是看行为人的职权是否对其他国家工作人员有直接的制约关系、钳制关系。有则是公务受贿罪，无则是斡旋公务受贿罪。上面讲的例子中，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记实际上具有直接的制约关系，所以应认定为公务受贿罪。
在斡旋受贿罪中，作为主体的国家工作人员与直接为请托人谋利的国家工作人员的职务之间，存在一定的非制约关系。如果国家工作人员只是利用亲友、同事等一般的关系或者通过职务上有制约关系的便利条件，为请托人谋取利益，并不能构成斡旋公务受贿罪。例如，某法院刑事审判庭的庭长应民事诉讼当事人的请托，通过民事审判庭庭长的职务行为为请托人谋取利益，民事审判庭庭长在民事案件中故意枉法裁判为该请托人谋利，而该刑事审判庭庭长从中收取好处费的，对该刑事审判庭庭长不宜以公务受贿罪定罪处罚。因为刑事审判庭庭长对民事审判庭庭长并无职务上的制约作用。
2、为请托人谋取不正当利益，是斡旋公务受贿罪的另一重要构成要素。不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”[7]据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。我们认为，对“不正当利益”的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。
斡旋公务受贿罪是通过其他国家工作人员职务上的行为实施的，而且为他人谋取的是不正当利益，而公务受贿罪则是直接利用本人的职务之便为他人谋取利益，所谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。[8]
因此，通过上述深入的研究，我们认为，斡旋公务受贿罪是存在其独立性的。在将来的刑事立法修改中，应该取消“以受贿论处”的表述，代之以斡旋公务受贿罪的独立罪名的规定。

参考文献：
[1] （日）小野清一郎.刑法讲义总论[M]. 287
[2] （日）齐藤金作.刑法总论[M].267
[3] 王祺国.认定间接受贿的两个问题[J].人民检察,1998.(2)
[4] 高法《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和高检《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》
[5] 刘家琛.新刑法新问题新罪名通释[M]. 北京：人民法院出版社,1997.1063
[6]苏惠渔.刑法学[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1997.282
[7]参见1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》的附则
[8]甘雨沛、何鹏.外国刑法学[M].北京：北京大学出版社,1984.469