广西壮族自治区河道管理规定

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广西壮族自治区河道管理规定

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区河道管理规定

(2000年12月2日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过

根据2010年9月29日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改部分法规的决定》修正)


第一章 总 则

第二章 河道保护

第三章 河道整治与建设

第四章 保障措施

第五章 法律责任

第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 为加强河道管理,保障行洪安全,发挥江河湖泊的综合效益,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等法律、法规的规定,结合本自治区实际情况,制定本规定。

第二条 本规定适用于自治区行政区域内河道(包括湖泊、洼淀、人工水道、河道沟叉、行洪区、蓄滞洪区、感潮区、入海河口等)的整治、利用、保护等有关的管理活动。

第三条 开发利用河道水资源和防治水害,应当服从流域综合规划和防洪总体安排,实行统一规划、统筹兼顾、综合整治、合理利用和积极保护的原则。

第四条 县级以上水行政主管部门是本行政区域内的河道主管机关。

各级河道主管机关按下列分工实施管理:

(一)国界河道、省界河道和跨设区的市的河道,由自治区河道主管机关管理,国家另有规定的,从其规定;

(二)设区的市内跨县河道、县界河道,由设区的市的河道主管机关管理。

(三)其他河道由所在地的县级河道主管机关管理。

下级河道主管机关应当协同上级河道主管机关做好本辖区河道的管理工作。

第五条 各级人民政府应当将河道整治纳入本行政区域国民经济和社会发展计划。

各级人民政府应当按照河道整治规划确定的分期实施方案,制定年度整治计划,所需经费按照分级管理的原则,在年度财政预算中专项安排。

第二章 河道保护

第六条 有堤防的河道,其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(含可耕地)、行洪区、感潮区、河口冲积扇、两岸堤防及护堤地。一、二级堤防护堤地为堤防迎、背水坡脚以外20至50米;三、四级堤防护堤地为堤防迎、背水坡脚以外15至30米;四级以下堤防护堤地为堤防迎、背水坡脚以外8至15米。

无堤防的河道,其管理范围按防洪规划确定的河道岸线、治导线或者规划两岸堤防走线之间的行洪区域、堤基地和护堤地确定。无防洪规划的河道,按历史最高洪水位或者设计洪水位之间的行洪河床确定。

根据堤防的重要程度、堤基土质条件等,河道主管机关报经县级以上人民政府批准,可以将河道管理范围以外的相连地域30至50米划定为堤防安全保护区。

流域管理机构直接管理的河道管理范围,由流域管理机构会同有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定,并树立界桩;其他河道的管理范围,由河道主管机关会同国土资源、交通、建设等有关部门依照前款规定提出,经同级人民政府批准后界定,并树立界桩。

第七条 在河道管理范围内,水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求;属于城市规划区或者村庄集镇规划区的,还应当符合城市规划或者村庄集镇建设规划的要求,服从规划管理。滩地的利用,由河道主管机关会同国土资源、渔业、建设等有关部门制定规划,报县级以上人民政府批准后实施。

第八条 在堤防和护堤地内,除不得从事国家有关法律、法规禁止的活动外,禁止在堤身种植农作物、铲草、建窑、钻探爆破、采石、取土等。

第九条 护堤护岸林木,由河道主管机关会同林业主管部门统一规划,由河道主管机关组织营造和管理,林业主管部门应当予以支持与配合。

任何单位和个人不得侵占、砍伐或者破坏护堤护岸林木。确需采伐的,须经河道主管机关同意后,报林业主管部门批准,依法办理采伐许可手续,并完成规定的更新补种任务。

第十条 禁止擅自填堵河道。确因建设需要填堵河道的,建设单位应当委托具有相应资质的水利规划设计单位进行规划论证,按照河道管理权限经河道主管机关审查同意,涉及水产养殖的,还应当征求渔业行政主管部门的意见,并报同级人民政府批准。

填堵河道需要实施水系调整的,所需经费由建设单位承担。

经批准填堵河道的,建设单位在施工前,应当按照本规定第十八条的规定办理施工审核手续。

第十一条 确因工程建设需要,在沿河堤防破堤施工或者开缺、凿洞的,建设单位应当向河道主管机关提出申请,经审核同意后方可施工。跨汛期的工程施工,建设单位必须落实汛期安全措施。

第十二条 在河道中流放竹木或者进行水产养殖、捕捞作业,不得影响河道行洪、排涝、航运和危及水工程的安全,并服从河道主管机关的安全管理。

在汛期,河道主管机关有权对河道上的竹木和其他漂流物进行紧急处置。

第十三条 设置或者扩大向河道排污的排污口,排污单位在向环境保护行政主管部门申报之前,应当征得河道主管机关的同意。擅自设置和扩大的,由河道主管机关或者有关部门责令其停建、封闭或者采取其他补救措施。

沿江城市环境保护、城市供水行政主管部门应当定期按水系将河道排污、排水情况的有关资料,抄送当地河道主管机关。

第三章 河道整治与建设

第十四条 河道的整治与建设,应当服从流域综合规划,符合国家和自治区规划的防洪、排涝、防潮、通航标准和其他有关技术要求,维护堤防河岸安全,保持河势稳定和行洪、航道畅通。

第十五条 河道防洪(含排涝、防潮,下同)整治规划,按河道管理权限由河道主管机关会同计划、交通、建设等有关部门编制,报同级人民政府批准后实施。

河道防洪整治规划的修改或者调整,应当经原批准机关批准。

第十六条 对淤积严重、影响防洪排涝的河道,河道主管机关应当制定河道整治应急方案,并优先安排整治工程。

第十七条 河道主管机关对通航河道进行整治,应当兼顾航运需要,并事先征求交通行政主管部门的意见。

交通行政主管部门进行航道整治,应当符合防洪安全要求,并事先征求河道主管机关的意见。

第十八条 在河道管理范围内建设坑道、取水口、排水(污)口、采砂场、临时仓库等工程设施,应当符合防洪标准、岸线规划、水质要求、航运要求和其他技术要求,不得危害堤防安全、影响河势稳定、妨碍行洪畅通、污染江河水质;其可行性研究报告按照国家规定的基本建设程序报请批准前,其中的工程建设方案应经河道主管机关根据前述防洪要求审查同意。

前款规定的工程设施建设,需要占用河道管理范围内土地以及跨越河道空间或者穿越河床的,建设单位应当经河道主管机关对该工程设施建设的位置和界限审查批准后,方可依法办理开工手续;安排施工时,应当按照河道主管机关批准的位置和界限进行。工程设施竣工验收时,应当有河道主管机关参加;未经河道主管机关参加验收或者验收不合格的建设项目,不得投入使用。

第十九条 对依照本规定第十八条规定建设的工程设施,河道主管机关有权依法检查;河道主管机关检查时,被检查者应当如实提供有关情况和资料。

第二十条 沿河新建、扩建、改建的建设项目,建设单位在建设项目立项或者申请建设许可时,应当将区域内与建设项目相关的河道整治项目纳入建设计划中,并与建设项目同步实施。所需经费,专用岸段由建设单位负责;非专用岸段的经营性建设项目,由建设单位按收益情况合理负担。

第二十一条 河道整治工程,在工程设计中应当考虑有关配套性管护基础设施。工程概预算中必须包含有关配套性管护基础设施的投资。工程竣工验收时,应当对有关配套性管护基础设施一并验收,并将有关资料移交工程管理单位。

第二十二条 在河道管理范围内修筑临时围堰等工程设施,须经河道主管机关审查同意,并在规定的期限内拆除。逾期不拆除的,由河道主管机关申请人民法院强制拆除或者由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。

第二十三条 河道岸线的利用和建设,应当服从河道防洪整治规划和航道整治规划。计划行政主管部门在审批利用河道岸线的建设项目时,应当事先征求河道主管机关和有关部门的意见。

河道岸线的界限,由河道主管机关会同交通、建设等有关部门,按照当地习惯岸线及其演变以及防洪规划确定的治导线提出划定规划岸线方案,报县级以上人民政府批准。

第二十四条 城市、村庄集镇建设和发展不得占用河道滩地。沿河城市规划、村庄集镇建设规划的临河界限,由河道主管机关会同城市规划、建设等有关部门,根据下列标准确定:

(一)有堤防的河道,在护堤地以外15至30米;

(二)无堤防的河道,在防洪规划治导线以外30至100米;

(三)已规划展宽的河道,在规划堤防护堤地以外15至30米。

编制沿河城市规划、村庄集镇建设规划时,应当事先征求河道主管机关的意见。

第二十五条 市、县以河道为边界的,在河道两岸外侧5公里以内,以及跨市、县的河道,未经有关各方达成协议或者上一级河道主管机关批准,禁止单方面修建排水、阻水、引水、蓄水工程及河道整治工程。

第二十六条 经批准在河道管理范围内从事建设活动,占用河道堤防等水工程设施的,建设单位应当予以补偿;因施工原因对河道堤防等水工程设施造成毁损或者造成河道淤积的,建设单位应当承担赔偿或者清淤的责任。

第四章 保障措施

第二十七条 按照国家有关法律、法规规定设立的水利建设基金,各级人民政府应当安排一定数额用于本行政区域内的河道治理、维护和建设。

第二十八条 各级河道主管机关应当按照每年洪、枯来水变化及砂、石运移规律,制定河道采砂规划和计划,划定禁采区和可采区。

在河道管理范围可采区内采砂、取土、淘金,须先经河道主管机关批准,并依照国家有关规定到有关部门办理手续后,按批准的范围和作业方式进行,并向河道主管机关缴纳河道采砂管理费。

第二十九条 自治区在防洪保护区范围内,按照法律、行政法规的规定征收河道工程修建维护管理费。具体征收、使用和管理办法,由自治区人民政府制定。

第三十条 任何单位和个人不得截留、挪用水利建设基金、河道采砂管理费和河道工程修建维护管理费。财政、审计部门应当加强对上述费用征收和使用情况的审计、监督和检查。

第五章 法律责任

第三十一条 违反《中华人民共和国河道管理条例》第二十二条第一款规定,未经河道主管机关批准,擅自移动或者拆除防汛、水文监测和测量设施、河岸地质监测设施、通讯照明等设施的,河道主管机关可以处一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以处一千元以上二万元以下的罚款。

第三十二条 违反《中华人民共和国河道管理条例》第二十三条规定,有下列行为之一的,河道主管机关可以处五百元以上五千元以下的罚款:

(一)非管理人员擅自操作河道上的涵闸闸门的;

(二)任何组织或者个人干扰河道管理单位的正常工作的。

第三十三条 违反《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条规定,在河道管理范围内,擅自修建围堤、阻水渠道、阻水道路或者种植高秆作物和林木(堤防防护林除外)的,或者在堤防和护堤地建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市活动的,河道主管机关可以处一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以处一千元以上二万元以下的罚款。

第三十四条 违反《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定,在河道管理范围内,未经河道主管机关批准,或者未经河道主管机关会同有关部门批准,有下列行为之一的,河道主管机关可以处一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以处一千元以上二万元以下的罚款:

(一)采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥的;

(二)爆破、钻探、挖筑鱼塘的;

(三)在河道滩地存放物料,修建厂房或者其他建筑设施的;

(四)在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘的。

第三十五条 违反《中华人民共和国河道管理条例》第二十六条规定,在堤防安全保护区内进行打井、钻探、爆破、挖筑鱼塘、采石、取土等危害堤防安全活动的,河道主管机关可以处一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以处一千元以上二万元以下的罚款。

第三十六条 违反本规定第八条规定,在堤身种植农作物、铲草、建窑、钻探爆破、采石、取土的,河道主管机关除责令其停止违法行为、采取补救措施外,可以并处警告、一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以并处一千元以上二万元以下的罚款;有违法所得的,予以没收。

第三十七条 违反本规定第九条规定,未经河道主管机关同意且经林业主管部门批准,擅自采伐护堤护岸林木的,河道主管机关可以处一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以处一千元以上二万元以下的罚款。

第三十八条 违反本规定第十条、第十一条、第二十五条规定,有下列行为之一的,由河道主管机关责令停止违法行为,可以处警告、一百元以上一千元以下的罚款;情节严重的,可以处一千元以上二万元以下的罚款;有违法所得的,予以没收:

(一)未经河道主管机关审查同意并报同级人民政府批准,擅自填堵河道的;

(二)建设单位未向河道主管机关提出申请并经审核同意,擅自在沿河堤防破堤施工或者开缺、凿洞的;

(三)未经有关各方面达成协议或者上一级河道主管机关批准,单方面在市、县的边界河道两岸外侧5公里以内以及跨市、县的河道修建排水、阻水、引水、蓄水工程及河道整治的。

第三十九条 违反本规定第十二条规定,在河道中流放竹木或者进行水产养殖、捕捞作业,影响河道行洪、排涝、航运和危及水工程安全的,由河道主管机关责令停止违法行为,排除阻碍或者采取其他补救措施,可以处五百元以上五千元以下的罚款。

第四十条 违反本规定第十八条规定,未经河道主管机关对其工程建设方案审查同意或者未按照有关河道主管机关审查批准的位置、界限,在河道管理范围内从事工程设施建设活动,或者未经河道主管机关参加验收或者验收不合格的建设项目就投入使用的,由河道主管机关责令停止违法行为;工程设施建设严重影响防洪的,责令限期拆除,逾期不拆除的,强行拆除,所需费用由建设单位承担;影响行洪但尚可采取补救措施的,责令限期采取补救措施,可以处一万元以上十万元以下的罚款。

第四十一条 河道主管机关工作人员玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十二条 国家法律、行政法规另有处罚规定的,从其规定。

第六章 附 则

第四十三条 本规定自2001年1月1日起施行。









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论民事判决证明模式的选择与重塑
石金平 张钢成

  在现代法治社会中,法院被认为是社会矛盾的终局裁决者,司法审判则被认为是解决社会纠纷的最终途径。这不仅是因为它具有一套权威的、严格的程序作为纠纷各方消弭矛盾的通道,而且还有司法判决作为对纠纷的处理结果及其理由的说明。故司法审判是否具有正当性,是否为当事人乃至社会公众所接受,是否真正具有其应有的功能,一方面取决于审判程序本身是否合理,另一方面也取决于司法判决是否以一种恰当而可证的方式解释冲突。
  司法判决作为对纠纷的处理和理由的说明,是否能发挥其应有的功能,在很大程度上取决于司法判决的证明结构模式是否合理,故司法判决的证明结构模式是司法判决的灵魂。
一、各国司法判决的证明模式
  司法判决是法院依照法律的要求认定事实、适用法律以解决纠纷活动而作出的一种裁决。由于司法判决具有或者应当具有解决纠纷的功能,判决就需要对纠纷的过程、纠纷的处理结果及理由有一种合理的说明,才能被纠纷各方尤其是败诉方所接受,判决才具有正当性,才能使判决具有规范、指引和评价人们社会行为的功能。
  司法判决一般采用书面的形式。它不仅要记录有关事项,如法院的名称、当事人的姓名、程序的经过、判决结果,而且还要对判决的结果的合法性和正当性予以证明。这使得司法判决包含着某种证明结构。证明结构的类型化表现为证明模式。司法判决的证明模式反映了不同结构要素间的内在联系,反映了由一定的理由和论点达到最终结论的推理形式。1
  用结构模式的方法可以有助于我们从各国的不同的司法判决中进行抽象,而对其中的细微差别可以略有不同,有助于从总体上或从根本上识别各国司法判决的风格和特征,从而有助于从中找出可以借鉴的合理内核。
  比较法学者的研究表明,虽然各国的司法判决有着丰富而复杂的差别,但如果从证明推理的结构,即前提与结论之间的逻辑关联性进行分析,则可概括出如下三种模式。
  (一)简单归摄模式
  在这种模式中,判决的证明被归结为一种演绎推理的三段论架构,判决书中陈述的仅是法律规则、相关事实以及判决结论,其逻辑结构为(以承担违约责任为例):
  大前提:在购销合同关系中,凡是卖方无正当理由逾期交货的都构成违约,并应当承担违约责任
  小前提:A无正当理由逾期交货的行为构成了违约
  结论:A应当承担违约责任
  在这种证明模式中,只有一个大前提,有一个或两个小前提,一个结论。但不论是一个或两个前提,都没有穷尽或完全列出所有在案件中存在的事实或可能性;其次,对大前提和小前提一般不再作具体的分析或逻辑的推论,故其逻辑过程呈一种简单的线性形态。法国的司法判决主要采取这种模式。
  (二)复杂的归摄模式
  这种模式也是一种演绎推理结构,但它与简单归摄模式有两点主要的区别:一是法院提供一种更为详尽的证明。在一个大前提下,有多个小前提;而且前提之间构成一个等级的序列,即前一个前提由次级前提来证明,不断地追问和分析每一前提中概念的含义,以构成“次级前提”,直至将某一事实归入能导致法律后果的构成要件。这种模式广泛流行于德国、意大利、波兰等大陆法系国家。这种模式主要有三种形态:
  1?线性形态。在这种证明形态中,证明由一连串逐级推进的演绎步骤组成,其中的第一步都由前一步来证明。
  2?非线性形态。这种证明形态的最重要的特征是每个结论(包括最终的判决结论)都由若干论点来支持,这是一种网络式或多视角透视的证明方法。
  3?混合形态。即有若干推理步骤,每一步骤又都以多角度的证明方法加以证明。
  (三)对话、选择性的证明模式
  在这种模式中最终判决不是作为前提的逻辑结论出现,而是作为按照解释论点和优先规则所作出的司法选择的结果。其最主要的特征是,陈述和讨论在第一个相关争点上相互冲突的解释论点,辨别可能出现的方案,然后作出公开选择的理由(这些理由比不选择的理由要强)这种模式流行于英美等普通法系国家。2
二、司法判决模式的成因
  一个国家的法院选择什么样的司法判决结构模式,是与其政治、经济制度、文化传统和审判制度分不开的。
  在大陆法系国家的证明模式中,尽管法国主要采取简单归摄模式,而德国主要采取复杂归摄模式,但两者在推理形式上具有较大的相似性,即都是演绎推理形式。这与英美等普通法系国家广泛采取的对话、选择的模式是两种完全不同的风格。后者在逻辑上更多地表现为一种归纳性、分析性和选择性的推理形式。两大法系之所以具有如此大的差别,与两大法系所依据的文化传统及政治法律制度是分不开的。自近代以来,欧洲大陆一直是理性主义哲学占主导地位,否认归纳推理、经验的可靠性,强调真理在逻辑上的自明和完美,即真理性的认识必须是从一些不证自明的观念(大前提),再根据个别的事实或经验与不证自明的观念的结合、符合程度,推导出是否具有真理性的认识。这种思维方式对法律制度的影响至少体现在两个方面:一是追求法律体系的完美、法律规范的详尽。《法国民法典》与《德国民法典》便是这方面的代表。二是追求法律的普遍正义。认为法律规范已经很完备,任何一项法律规则都有普遍性,现在或将来所发生的行为或事件都可用相应的法律规则加以调整。所以,表现在判决的证明方式上更多地采用的是演绎推理的方式。英美法系的哲学基础是经验主义。这种哲学否认有一种绝对的、具有普遍适用的真理的存在。认识上的真理只能是相对的,认识真理的最重要的方法是归纳和证伪。这种思维方式对法律制度的影响至少有四个方面:一是追求法律的个别正义。认为个案千差万别,不可能以某项普遍性的规则毫无遗漏地囊括个案中的所有情况,法官只能根据个案的具体情况作出评判。二是与前一方面相联系,法官可以根据其对法律、法律精神以及社会道德等的理解,对当事人的争议焦点作出评判,这就是法官的造法活动。三是遵循先例。这可作两方面的理解:第一种理解是凡是有先例的都要遵循,这是一种经验的归纳方式;第二种理由是,如果没有先例则可以创造先例。为此,法官在制作判决时,全面考虑双方当事人提出的理由,为解决纠纷尽可能地设计出各种可能的方案,为每一种方案寻找可能存在的理由。如果没有先例,法官的判决创造了先例,为以后的法官判案提供最大可能的思路,使他们不能对先例随意更改。四是任何一种判决,即使成为先例,都不可能穷尽所有的情形,任何一种先例实际上都可能留有余地。后来对相类似的情形作出判决的法官亦有解释的余地。正因如此,英美法系国家的司法判决采取了对话、选择的模式。
  两大法系的司法判决证明模式存在着差异,在政治制度上的原因是,英美法系国家的民主是一种经验主义的民主,尤其是美国式的民主,在国家政权中行政、立法和司法严格分立,相互制衡(权力的分散性)。法官的权力较大,可以审查国会通过的法律。法官既可根据国会立法,也可以根据判例,甚至可根据法官自身的价值观念对个案作出评判,他有选择的可能性和余地,而这种选择权也是其采取对话、选择性模式的原因。而在大陆法国家,在政治上是一种理性主义的民主。这种民主表现在国家政权结构上,虽然也是三权分立,但国会控制着立法权(立法权比较集中),司法权相对较弱。法院一般只有执法的职能,而没有造法的职能。故法官在作判决时,一般只能根据现有的法律适用于具体的行为或事件,而没有选择的理由和余地,所以在判决的证明方式上主要采用演绎推理的方式。
  两大法系的司法判决证明模式存在差异的另外一个重要原因是审判模式不同。大陆法系国家(法国除外),主要采取的是职权进行主义的模式,法官对诉讼具有较大的指挥权和控制权,法官根据庭审查明的事实适用制定法,当事人一般不会提出异议;而英美等普通法系国家采用的是对抗制,当事人之间由于有律师参与诉讼,对抗性较强,加之在许多情况下又没制定法,法官在制作判决时,必须将当事人的观点进行详细的分析后才能作出平衡——根据何种权利优先的原则作出判决结论。
  同是大陆法国家,法国采用简单归摄模式,而德国则采用复杂归摄模式,原因何在?一是法国大革命后,按卢梭和孟德斯分析理论建立的三权分立制度,法院的权力比较小,处于行政与立法机关的从属被动的地位,法院不承认其有造法的权力,甚至不承认在适用法律的过程中需要解释法律。这种消极被动的地位和态度使得其在判决证明的过程中也表现得比较消极,因而采用简单归摄证明模式。德国则不同。其原因一是德国文化比法国文化更富于思辩的色彩,故须在判决证明中体现思辩性;二是二战后,由于美国的占领,在政治上受美国的影响较深,司法权要比法国大,法院的态度较为主动;三是德国法官与学者之间的联系较多,法官可在判决中运用学者的学术成果,在解释法律上具有巨大的空间。故只有采用复杂归摄模式才能容纳法官的思辩的需要,也唯有如此,才能为好思辩的德国国民所接受。
三、证明模式之价值评价与发展趋势
  (一)对三种证明模式的简要评价
  如前所述,不同的证明模式的形成有着文化传统、政治制度等诸多方面的原因。所以,很难用一种单一标准去评判哪一种证明模式的优劣。例如,对话、选择模式对于普通法系国家是非常适宜的,但如果要大陆法国家完全采用这种模式,不仅缺乏现实性,而且是不可取的。但评价之困惑不等于不能评说。事实上,只要作出选择,就离不开评价,不然就不可能作出选择。问题是依据何种标准进行评价。我们认为,评价的标准主要有:一是一种合理的证明模式应该符合一个国家的文化传统;二是必须与现代的政治经济制度相适应;三是与现代的审判制度相适应;四是必须具有说服当事人,规范、评价人们的社会行为的功能,这也是最根本的标准。以这些标准来评价上述三种模式,我们大致得出如下结论:
  在法国等采用简单归摄模式的国家,其前提是法制比较完备。在法国,制定法一般被设想为是清楚明白的,制定法所要求的证明判决的正当理由,大致由对相关事实总的陈述与相关的法律规定参照所构成,不包括按照特定的法律解释论点把判决结果与制定法规则连接起来的、包含若干步骤的努力。笔者认为,如果是法律关系简单、当事人争议不大的案件,采用这种证明方式未尝不可,但如果是法律关系复杂、当事人争议较大或争点较多的案件,这种证明模式很难为判决的结果提供充分的、正当性的根据,从而降低和减弱判决应有的功能。
  纯粹的复杂的归摄模式为司法判决的正当性提供了较为充分的依据。应该说,它比简单归摄模式包含着更多的合理因素,但也不是完美无缺的。在存在着法律冲突或两种权利相对立的情况下,由于这种证明方式是从一个被认为是必然正确的大前提出发的,故这种证明方法难以对冲突的理由作出衡平和选择。
  选择、对话性的归摄模式,由于其过分强调判决理由之间的对话性,尤其是它采用比较松散的表述方式,缺乏逻辑的完美性,不能用最有效的阅读方式理解法官对成文法的法律规则的适用过程,故这种方式至少不符合大陆法系国家的阅读习惯。
  (二)发展趋势
  在西方国家,随着政治的民主化和市场经济的发展,文化的相互渗透以及诉讼模式的相互融合,判决结构也在相互借鉴和吸收。就司法判决的证明方式而言,从演绎证明到对话证明,从封闭到比较开放的推理方式,从不容置疑的权威到在不同的解决方案中进行辩证的选择,已成为一种趋势。在这方面,德国的司法判决提供了一个典型的例子。在德国,占主导地位的判决证明模式是复杂归摄模式,但在一些判决特别是宪法判决中,吸收和借鉴了选择、对话证明模式中一些合理的因素。例如,在Leach一案中,Leach是一桩持械抢劫案的从犯,在服完大部分刑期后,即将被释放。这时,被告(一家公共电视广播公司)打算委托一家机构摄制描绘这件抢劫案的电视片,其中清晰地指明了原告,并暗示其有同性恋倾向。Leach起诉电视广播公司,称被告侵犯了其隐私权。一、二审法院均驳回了Leach的请求,理由是“相对而言,他可以被看作是当代的历史人物”,他在隐私权方面的利益应让位于公众利益,这种公众的利益是关于这个案件的真实报道。显然,这里存在着两种利益的冲突,即个人的隐私权、人格权与新闻自由权的冲突,而这两种权利都是民主自由秩序中不可缺少的方面。联邦最高法院详细地分析了这两种权利对于保障民主制度的重要性,指出这两种权利的行使和保护范围,再提出在这两种权利发生冲突时依据实体理由和形式理由(法律体系上的理由)应采取的衡平标准,最后,根据本案的具体案情对保护个人隐私、人格权的优先原则,支持Leach的诉讼请求。3整个判决既有对话、选择模式和辩证性和分析性,又不失复杂归摄模式(非线性形态)的严谨性,堪称两种证明模式结合的一个范例。
四、我国民事判决证明模式之缺陷
  一个国家的司法判决,无论其是刑事的、行政的,还是民事的,都有其共同的结构特性。本文为了分析方便,选择民事判决证明结构作为分析的对象。
  我国现行的民事判决的证明模式,无论是复杂的案件还是简单的案件,大多采用简单归摄模式。其至少有如下缺陷:
  (一)从逻辑方法上来看,首先,它过分抽象,缺乏对当事人的争点及判决理由的具体分析。例如,对当事人提供的证据和当事人的质证、采信证据的理由没有进行具体的分析,而是直接认定事实;对于判决的理由,更是不作具体分析。如案件的法律关系可能对于确定双方当事人的法律责任和法律后果关系重大。比如,原、被告之间无书面合同,原告为供货方,其以购销合同为诉因起诉要求被告给付货款。实际情况是,被告销售原告提供的某一品牌的服装,每个季度与原告结算一次。结算单上载明卖出多少、货款多少、剩余的服装有多少。原告起诉时,被告处仍有原告提供的价值50万元的服装未卖出。原告起诉要求被告给付货款50万元及支付违约金;被告辩称双方之间为代销合同,所有权未发生转移,不同意原告的诉讼请求并要求退货。该案如果是购销合同,原告会胜诉;如果是代销合同,原告则要败诉。法院的判决对当事人关于此争议焦点不作具体的分析,而在判决书的判理部分写道:“本院认为,双方之间的口头合同,从双方之间的行为性质来看,不是购销合同而是代销合同”。该判决书虽然对合同的定性是正确的,但由于它对双方当事人的行为特征没有作具体的分析。所以,这种定性是结论性的,显得非常抽象。
  其次,强调演绎,忽视归纳。在判决书中,通常只注意找出适用处理该案的大前提,即所有满足某构成要件的情形便应承担某法律后果,列出满足大前提所需要的某项事实或某项理由,便作出判决的结论。虽然在判决理由的最后部分有“综上所述”的字样,但并不是真正地归纳。例如,涉及到违约责任,只写被告逾期交货,构成违约,应承担违约责任和支付违约金。至于具体的违约事实有哪些,被告要承担违约责任的具体理由等,却很少提及;或者虽然提及,但选择其中一、二项加以说明,对其他事项或理由不作表述。本来判决的结论应是一果多因,但由于判决书漏掉了许多重要的事项或理由,使判决理由显得不够充分。
  (二)视角单一,对当事人争议缺乏多视角的透视。最常见的方法是用严格的法律规范主义证明方式,排斥学理的分析和拒绝使用实体理由。
  (三)证明过程缺乏逻辑与历史的统一。在现行的民事判决书格式中没有当事人的举证、相互质证以及法院对具体证据的认定情况,即没有对事实认定过程的记载。所以,看不到案件的事实在诉讼程序中是如何被过滤、被呈现、被证明的,只看到判理被一种简单的演绎推理所证明,缺乏一种应有的厚度和深度。
  正是由于判决结构存在上述的缺陷,判决结构呈封闭性状态,使判决理由的正当性受到当事人的怀疑,甚至非难;判决的结论显得武断,使得原告感到胜诉得勉强,败诉方败得不明不白,从而大大地降低了判决对当事人的说服功能,对人们行为的评价功能和指引功能。这与我国日益发展的社会政治经济和文化的要求不相适应。
  我国的司法民事判决结构之所以存在上述缺陷(司法判决也是如此),是与我国建国后建立和形成的一系列制度分不开的。首先,我国长期实行的是计划经济,民主制度不够完善,公民的权利得不到体现,人们具有服从权威的普遍心理。其次,长期以来我国过分地强调法院作为专政工具的职能,忽视其解决社会纠纷的功能,故在审判制度的设计上实行的是超职权主义模式。在这一模式中,法官对程序的进行、事实的认定以及判决结果具有较大的控制权,而不受当事人诉争及举证、相互质证的限制。作为审判结晶的司法判决书同样带有严格的职权主义色彩,过分地强调判决的国家权威性,而忽略其对话性和说理性。
五、重构民事判决证明模式之思考
  在对我国民事判决证明模式的思考时,我们应考虑这些因素:我国在法律传统方面多受大陆法系的影响;在哲学上与理性主义有更多的相似性;市场经济和民主政治的发展激发了人们的法制意识,人们对法院的司法裁判寄予较大的期望;随着审判方式的改革,我国吸收了普通法国家对抗制的一些做法,审判方式与德日大陆法系国家的职权进行主义比较接近。据此,我们认为对于复杂的案件的判决证明方式,应更多地吸收和借鉴复杂的归摄模式。此外,由于我国是一个发展中国家,法制仍不够健全,法律滞后与社会实践的矛盾比较突出。为了使司法及时、正确地调整人们的社会关系,维护社会正常的秩序,亦有必要吸收和借鉴普通法国家采取的对话、选择的证明模式的一些合理因素,特别是法律上没有规定,而司法又必须解决的纠纷,应以复杂的归摄模式为主,同时吸收和借鉴对话、选择的证明模式中的一些合理因素,使司法证明模式更具有开放性,从而发挥出其应有的功能。
  我们认为,在对复杂的案件所作的民事判决的证明结构中,为了使判决的要素有机地结合起来,使判决真正发挥其应有的功能,应采用下列方法及方法论的原则:
  (一)在逻辑方法上

湖南省专利管理暂行办法

湖南省人民政府


湖南省专利管理暂行办法


  第一章 总则

  第一条 为贯彻执行《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》),加强专利管理,促进科学技术的以展,结合我省情况,制定本办法。

  第二条 凡在本省境内从事专利工作和办理专利事务的单位和个人,必须遵守《专利法》、《专利法实施细则》和本办法。

  第三条 省人民政府的专利主管部门负责全省管理工作。其主要职现责是:制定专利工作发展规划和年度计划;组织指导省直部门和地州、 市的专利工作;管理专利服务机构;调处专利纠纷;负责个人向外国人转让专利申请权、专利权的审核和专利技术计划许可的组织和管理工作。

  第四条 县级以上人民政府的有关业务主管部门、高等院校、科研院所、大中型工矿企业,应将专利工作纳入经济与科技管理体系,确定分管专利工作的机构或人员。

  第五条 各单位对有专利性的发明创造,应及时组织专利申请;需要鉴定的,先申请专利,待取得专利申请日后,再组织鉴定。

  在技术引进工作中涉及专利技术时,应有专利工作人员参加。

  第六条 有关业务主管部门在制定星计划和基本建设,技术改造,科技成果推广等计划,均应先采用专利技术,使专利技术尽快转化为生产力。

  第二章 专利代理的管理

  第七条 凡成立专利代理机构,必须向省专利主管部门提交申请书,经批准后,方能开业。

  第八条 申请成立专利代理机构,必须具备下列条件:

  (一)具有《中华人民共和国民法通则》规定的法人资格;

  (二)主要负责人必须具备中级以上技术职称,并具备专利代理人资格;

  (三)有3名以上(含3名)专职的专利代理人。

  第九条 专利代理机构主要承担专利申请代理、许可证贸易代理和专利诉讼代理工作。

  第十条 专利代理机构应建立群众来信来访接待制度。对群众来信的答复,从收到信件之日起,不得超过15天;逾期不答复而造成严重损失的,应追究经办人责任。

  第十一条 具备中国专利局发布的《专利代理暂行规定》第六条条件的中华人民共和国公民,拟向中国专利局申请登记为专利代理人的,必须先经省专利主管部门审查。

  第十二条 专利代理人必须持有中国专利局签发的专利代理人证书,依照《专处代理暂行规定》执行职务,由专利代理机构委派工作并统一收费,不得自行接受委托和收取费用。

  第十三条 代理专利申请应进行中国专利文献检索,检索工作由代理人或者他人进行,检索后由检索报告;如由他人进行检索,代理人事先应给检索人写出技术要点和最低文献量。

  第十四条 委托人委托专利代理机构办理专利事务,应提交委托书和撰写申请文件必须的技术资料。专利代理机构应依照国家有关法律、法规的规定写出合格的申请文件。

  第十五条 专利代理机构从收到委托人的委托书和撰写申请文件必须的技术资料之日起,应当在1个月内向中国专利局提交全部申请文件;不能按期提交的,应提前7天通知委托人,并说明原因。

  第十六条 专利代理机构向承办专利事务,未按期完成而造成损失的,委托人有权要求专利代理机构给予赔偿。

  第十七条 专利代理机构向中国专利局提交申请文件时,应将申请文件的副本抄送委托人或省专利主管部门。

  第三章 专利许可证贸易管理

  第十八条 进行专利许可证贸易,许可方和被许可方必须签订专利许可证贸易合同。

  第十九条 进行专利许可证贸易,许可方和被可方必须是所提供技术的合法拥有者,并保证提供的技术可靠、完整、无误;被许可方应当按照双方商定的范围和期限,对许可方提供的专有技术负责保密。

  第二十条 专利许可证贸易的代理业务,由省专利主管部门批准的专利代理机构办理。

  第二十一条 凡在我省境内签订的专利许可证贸易合同,必须经我省专利主管部门鉴证。当事人双方属本省同一地、州、市的,由该地、州、市专利主管部门鉴证,当事人双方不属本省同一地、州、市或一方属外省的,由省专利主管部门鉴证或其授权的单位就近鉴证。

  第二十二条 专利许可证贸易合同经鉴证的专利主管部门发给许可专利技术使用费取款审核凭证,许可方必须持该证,方可从银行转帐或提取现金。 #13第二十三条 签订专利许可证贸易合同,专利权人在我省境内的,专利权人应在合同有效后3个月内,向所在地、州、市专利主管部门备案。

  第四章 专利纠纷的调处

  第二十四条 专利主管部门调处专利纠纷或争议,必须在查明事实、分清责任的基础上进行调解无效的,应及时作出处理决定。

  第二十五条 地、州、市专利主管部门受理下列专利纠纷或争议:

  (一)发明人或设计人与其所在单位对其职务创造是否属于职务发明创造的争议;

  (二)发明人或设计人与其所在单位对其职务发明创造是否提出专利申请的争议;

  (三)转让专利申请权或专利权的合同纠纷;

  (四)专利实施许可合同纠纷。

  第二十六条 省专利主管部门受理下列专利纠纷或争议;

  (一)专利侵权纠纷;

  (二)专利申请公布 后至专利后至专利权授予前,使用发明、实用新型、外观设计的费用纠纷;

  (三)对地、州、市 专利主管部门作出的处理决定不服的纠纷(四)其他应当由省专利主管部门调处的纠纷争议。

  第二十七条 向专利主管部门提出调处请求,应符合列条件:

  (一)请求人必须是与专利纠纷或争议有直接利害关系的单位或个人;

  (二)纠纷或争议发生在本省境内而未超过两年的;

  (三)属于本办法第二十六条第(一)、(二)项的纠纷而未向人民法院起诉的。

  第二十八条 请求调处专利纠纷或争议,应当提交请求书。专利主管部门接到请求书后,经审查符合受理条件,应当在10日内通知请求人不予受理,并说明理由。

  第二十九条 专利主管部门立案后,应当在10日内将请求书送达当事人另一方。当事人另一方收到请求书副本后,应当在15日内提交答辩书和有关证据。当事人另一方没有按时或不提交答辩书的,不影响专利主管部门作出处理决定。

  第三十条 办案人员与案件当事人有利害关系或其他关系,可能影响对案件公正处理的,应当回避。

  第三十一条 专利主管部门调处专利纠纷或争议时,应将调处时间、地点书面通知双方当事人。当事人经两次书面通知,无正当理由拒不出席或未经专利主管部门许可中途退出的,如果是请求人,则视为自动撤回请求;如果是当事人另一方,则不影响专利主管部门作出处理决定。

  第三十二条 由办案人员主持调解、当事人双方自愿达成协议,应当制作调解书。协义内容不得违背法律、法规,不得损害公共利益和他人合法权益第三十三条 当事人对专利主管部门处理办法第二十六条第(一)、(二)项纠纷的决定不服的,应当按照《专利法》及其实施细则的有关规定,至收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。期满不起诉又不履行的,专利主管部门可以请求人民法院强制执行。

  第三十四条 涉外专利纠纷或争议,要求专利主管部调处的,由省专利主管部门参照本办法处理。

  第五章 附则

  第三十五条 专利代理机构承办专利事务和专利主管部门调处专利纠纷的收费标准及其管理办法,由省专利主管部门会同省财政厅规定。

  第三十六条 本办法由省专利主管部门负责解释。

  第三十七条 本办法自发布之日起施行。