摘要：对于价值不大或价值微小的无主动产也采取国家先占主义，不仅没有必要，而且实践中也难以推行。只允许个人可以先占取得无主动产的所有权，有利于发挥动产的经济效用。

关键词：无主物 先占 所有权取得 占有效力 取得实效

我国《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）已经出台并施行多年，总体来讲效果是显著的。《物权法》区分了物权与债券，明确了物的归属，发挥了物的效用，达到了保护公民物权的目的。
《物权法》也确立了“物权法定”原则，并规定了所有权、用益物权和担保物权。而且对于所有权的取得方式详细又规定了三种特殊情形：善意取得、遗失物拾得和发现埋藏物。第一种物的所有权由善意第三人取得；而后两种物经公告后一定期限内无人认领的，便认定为无主物，其所有权由国家取得。
但是在理论上，如果任何种类的无主物均由国家取得所有权，不仅不能有效地利用社会财富，还会耗费大量的人力、物力、财力等资源，更会打击公民寻找失主的积极性与自主精神。
相比于其他已经构建成完整的“无主物先占”制度的立法体系的国家，我国还有很多物的权属是不确定的，而这必然会导致社会秩序的混乱和不稳定。
所以有必要在我国也建立起无主物先占制度以确保私权利主体的权利，使得民事主体基于占有无主物的公示效力而获得物的所有权并对抗他人。
一、 先占制度溯源
先占，字面意思为最先占有，法律上的概念即“无主物先占”，意为因最先占有无主物而取得物的所有权。
对于先占制度的起源，通说认为这种制度肇始于罗马法。正如英国法制史学家梅因所说：罗马人的“先占原则”，以及法学家们把这些原则发展成的规则是所有近代国际法有关“战利品”和在新发现国家中取得主权等问题的起源。
盖尤斯说: “不属于任何人之物, 根据自然理性( ratio naturalis) 归先占者所有。”盖尤斯在他的《 法学阶梯》中这样论述: “不仅那些通过让渡归我们所有的物品因自然原因而为我们所取得····通过先占···先前不归任何人所有，比如所有在陆地、海洋、或天空中被抓获的动物。”
内瓦尔则认为：“物之所有权始于对物的自然占有。可被自然占有之物为在地上、海上或天空获取之物。因为这些物立即为首先占有他们的人所有。同样，在战争中获取之物、海上产生的岛屿以及在海滨发现的石头、宝石及珍珠，为首先占有他们的人所有。”④
在中国，先占制度也是早已有之。有历史记载的，早在先秦时期，政府就在法律允许范围内承认秦民对木材、猎物等先占取得所有权。秦简的《田律》中就明确规定了，在官府许可下，因开垦荒原、砍伐林木或者渔猎而取得物的所有权⑤。
在魏晋南北朝宋孝武帝时,政府承认了“封略山湖,强占官田”,即承认了官僚地主有权封山占地,认可了先占制度。此后的唐宋元明清代，先占制度一直为各王朝的立法所采纳。直至1929年国民政府制定的《中华民国民法》第802条规定：“以所有的意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”也正式规定了先占制度。
在我国,尽管对先占的具体细节规定有所出入，历代法律都承认先占取得,而且在明清以前,先占不仅是动产所有权的取得方式,也是不动产所有权的取得方式⑥。
据笔者愚见，这应该是因为这些时期的经济形式为自给自足的自然经济，只能依靠开荒种地、打渔捕猎、采摘野果等为生。如果统治者们不能在法律上承认劳动人民取得所有权，百姓的生计则会面临不确定的状态，人民生活的不到保障，社会必定动荡不堪，后果也必定不堪设想。
然而，随着立法者、学者对公民私人财产神圣不可侵犯、保护公民合法财产的逐步认识，还有抱着对大额不动产的审慎态度，所以民国时期，便只规定了对无主动产的先占取得所有权制度，对无主不动产却未规定先占制度。
当今世界很多国家和地区已经建立起先占制度。《日本民法典》239条第1项规定，以所有的意思，占有无主动产者，因占有取得所有权。《德国民法典》第958条规定，(1)自主占有无主动产的人取得此物的所有权。(2)先占为法律禁止或因实施占有而损害他人的先占权者，不取得所有权。《瑞士民法典》第718条规定，以成为某动产的所有人为目的，先占有动产的人，取得所有权。

二、先占制度的意义和作用
综合以上第一章内容可见，先占制度起源已久。但是千百年后的今天，我国现行的《物权法》却并未对先占制度予以明确规定。而该项制度的存废却引起了法学界的大量讨论。
立法者的理由可能有三：一、中国是以公有制为主体的国家，无主物若归国家所有，则既公平合理，又能避免争议。二、先占制度为早期的农牧渔猎社会的所有权取得方式，至今已经失去其重要性。三、因先占而取得所有权有违我国路不拾遗、拾金不昧的优良传统⑦。
同时也有学者诸如梁慧星、陈华彬、李建华等人却认为“我国《物权法》未规定先占制度，属于立法上的一项重要缺漏，应属无疑”。1949年《中华民国民法》被废除之后，明文的先占制度在我国立法体系上一直未建立起来。
他们给的理由是：如果凡是无主物都得交由国家的话，繁琐的程序、巨额的保管费势必会加重我们的负担，不仅浪费我们的人力、物力、财力，还会使得不能“物尽其用”而直接或间接地影响经济发展。所以，从现实角度出发确定先占制度实属必要。
正是基于这样的考虑，而且因先占而取得所有权又是在现实生活中司空见惯、很普遍的现象，所以这才一直为我国法律所承认，在司法实践中也对因先占取得所有权予以保护。如除了法律明确保护的野生动植物和不动产等外，我国允许个人砍伐林木，打猎捕鱼，采摘野果、中药材并取得物的所有权。处理垃圾者也可以取得对垃圾的所有权。“可见，我国的先占制度是作为习惯规则存在与社会中的”⑧。
在物质资料日益充裕的今天，大量的无主物更是充斥着我们的周围，如垃圾堆里的抛弃废物、渔猎获得的鱼鳖禽兽和，如果不对它们的归属予以明确，则会对我们的经济发展与社会稳定造成很大的负面影响。请看案例：
赖某将邻居王某抛弃在垃圾房里的儿童车捡回家经过精心修理而焕然一新。王某见到便心生悔意，要求赖某返还。则赖某能否取得此儿童车的所有权？⑨
这在日常生活和司法实践中都是很常见的，虽然实践中赖某能够取得儿童车的所有权，但是其依据是什么呢？如果是因添附取得，那如果赖某没有对儿童车加以维修呢，赖某又能否取得所有权？如果是因先占取得，法律上有没有明文规定。如果是因为其他原因取得，那又是什么呢？无奈，在现行的立法中我们很难找到相关理论或是法条以解决上述问题。
但是，如果有了先占制度加以规范的话，以上难题便迎刃而解。所以笔者以为在以后的法律修订中，对先占制度予以规定很有必要！
先占是人类发展之初最好也最广泛适用的所有权取得方式。梅因也有言：“财产权利不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”但是法律上如果不明确的话，还是会处于一种不确定的状态，所以物权的归属亟需法律予以明确。

三、探讨我国先占制度的建立
对于先占的要件在各家各说中已有通说，即先占人以所有的意思占有、占有的需为无主物、该无主物需为动产，在此不再赘述。根据通说现行各国对于先占的立法例主要有以下三种：
先占自由主义。即不论动产或是不动产，均一律允许自由先占取得所有权，为罗马法所采用。采用此种立法主义的国家一般其生产资料所有制为私有制。但是在高度文明的今天，这种立法模式已难以适应时代发展的需要，所以被大多数国家所弃。
先占权利主义。即对于无主不动产只有国家享有先占权，而对于动产需要法律的许可方能取得所有权。此种体例为日耳曼法所采用。
二元主义。为大多数国家所采用。即无主物被分为动产与不动产，动产适用先占自由主义，而不动产则适用国家先占主义，仅国家可以取得所有权。
大多数学者均建议我国采取二元制立法体例。梁慧星、陈华彬著《物权法》中有言：“因为，对于价值不大或价值微小的无主动产也采取国家先占主义，不仅没有必要，而且实践中也难以推行。只允许个人可以先占取得无主动产的所有权，有利于发挥动产的经济效用”
其实在这里也还是有问题的，如无主物的价值大小是否需要确定？物的的权属如何确定？还有，是否要加上取得时效制度？
对于第一个问题，笔者认为无需确定，即不论该无主物的价值的大小，先占者均可取得其所有权。所有的无主动产，只要先占人经过一系列的程序确定其无主，都可以先占取得所有权。如果细加区分则会令程序更加繁琐，不利于物实现其经济效益，而且物的价值的大小不影响先占人取得其所有权。
对于第二个问题，我们可以将无主动产分为两种：一为从未有过所有人，如山中的野生动植物、江河湖海中的鱼鳖虾蟹等；一为以前有过所有人后又被抛弃的，如垃圾等抛弃物⑩。
从未有过所有人的野生动植物，我国虽未明确规定先占者可以取得所有权，但在司法实践中却是予以认可的，除非是其他人享有独占权的或是法律明确规定予以保护的如大熊猫、丹顶鹤等珍稀动植物。因为很多渔民、猎人、采药者以这些野生动植物为谋生的手段，不论这些野生动植物的本身价值效用如何。如果不认可他们因先占而取得所有权的话，将会有数不尽的人挨饿，而且这样也不利于生物的繁衍与生态的平衡。在这点上是很少有争议的。
接下来就是别人的抛弃物如何认定其权属的问题了。因为无主物的先占，首先就要认定无主物。对于无主物的确定方式，笔者认为可以选择公示催告程序。先占人向法院申请公示催告，一段时间后若无权利人申报权利的即告为无主物。公示催告程序，是指人民法院根据当时人申请，以告示的方法，告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报的，根据申请人的申请依法作出除权判决的程序。
但是《中华人民共和国民事诉讼法》限定了适用公示催告程序的范围：可以背书转让的票据和法律规定的其他可以申请公示催告的事项。现实中的公示催告程序也通常只适用于可以背书转让的票据的遗失，法院根据当时人申请启动程序并作出除权判决宣告票据无效。
这里，笔者认为是可以商榷的。对于所有权不明的物，首先可以推定它的所有权是有归属的，但是这种所有权需要权利人申报，再经过法律程序才能予以确认。如果没有权利人申报法院也可以作出“除权判决”——确认先前推定的所有权无效，由先占人取得所有权。先占人肯定是对所有权不明的动产有着管领的能力，由其向法院申请公示催告，不仅有助于寻找失主，而且在未有失主申报权利的情况下可取得该物的所有权又有利于激发先占人向法院申报的积极性。
虽然法院的公示催告程序也很繁琐，要经过很长的期间才能确定，但是不论怎样，程序是公正、公开的最好保证！经过深思熟虑，权衡程序的繁琐与先占制度所带来的积极意义和作用的利弊，还是选择后者对实现物的合理利用较为有利。
对于第三个问题，笔者认为是不必要的。取得实效是指先占人占有无主动产的状态持续一定时间后取得对该无主物的所有权的一种制度。对于前面已经说过的野生动植物如果还要加上取得实效制度，则会造成不必要的繁冗陈杂，徒费时间。但是，我们又知道，对于所有权归属不明确的物，首先推定其为有主物，此时应该由先占人向法院申请公示催告以确定所有权。所以，不论是何种无主动产，均无必要适用取得时效制度。

结语：先占制度在我国的确立有益于我国的经济社会秩序，笔者强烈呼吁尽快建立起无主物先占制度，因为在我国，这种制度的建立有可能而且有必要。只要先占人向人民法院申请公示催告程序，即可确定所有权不明的动产的所有权归属；只要确定了该动产的所有权归属就可以确定先占人是否能取得该动产的所有权。
民政部 总政治部


关于做好新年春节期间拥军优属拥政爱民工作的通知


2009年新年春节将至。各地各部队要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，着眼促进军民融合、实现军地共同发展，认真做好拥军优属、拥政爱民工作，进一步巩固和发展心连心、同呼吸、共命运的军政军民关系。

一、广泛开展军民共同深入学习实践科学发展观活动，进一步筑牢军政军民团结奋进的思想基础。开展深入学习实践科学发展观活动，是全党政治生活中的一件大事。各地各部队要组织军民共同学习实践科学发展观，用中国特色社会主义理论体系凝聚军心民心。采取联合举办专题辅导讲座、学习体会交流、实地参观见学、解放思想讨论等活动形式，组织军民系统学习党的十七大报告等文件，深刻领会科学发展观的科学内涵、精神实质和根本要求。开展军地互教互学、结对帮学、共建共学等活动，引导军民把思想解放到科学发展观的要求上来，兴起深入学习实践科学发展观的热潮。发动军民配合各级党组织抓好调查研究、分析检查、整改落实等各个阶段工作的落实，最大限度地把全社会发展的积极性引导到科学发展上来，形成推动科学发展的强大合力。

二、以弘扬伟大抗震救灾精神和奥运精神为主题，扎实搞好双拥宣传教育。在今年抗震救灾和奥运筹办中，广大军民齐心协力、顽强奋战，共同铸就了伟大的抗震救灾精神，培育了崇高的奥运精神，这是中华民族精神在当代中国的集中体现和新的发展。各地各部队要认真抓好以弘扬抗震救灾和奥运精神为主要内容的双拥宣传教育，通过举办报告会、座谈会、联谊会等形式，运用报刊、广播、电视、网络等传媒，大力宣传军民合力夺取抗震救灾胜利和成功举办“有特色、高水平”奥运会的巨大成就，宣传抗震救灾英雄模范和奥运先进典型的生动事迹，宣传军政军民团结一心、共克时艰、共铸辉煌的鱼水情谊，进一步营造军爱民、民拥军的浓厚社会氛围，激发广大军民共同建设中国特色社会主义的政治热情。

三、着眼增强军队完成多样化军事任务能力，积极帮助部队解决实际问题。各地要立足部队应对多种安全威胁、完成多样化军事任务需要，满腔热情为部队办实事、解难题。采取召开双拥联席会、军政座谈会、党委议军会和现场办公等形式，主动了解和帮助解决部队建设中的实际需求。大力支持训练基地、场馆、器材等训保配套设施和道路、水电、气暖等营区基础设施建设，改善官兵训练、生活条件。配合搞好野营拉练、战术演练、新兵训练中的物资器材、交通通信、医疗卫生等各种保障，支持部队完成冬训任务。广泛开展科技、教育、文化拥军活动，帮助培养人才、革新器材、创新训法，促进战斗力生成和提高。有执行重大任务部队的地区，党政主要领导要带头深入部队，及时协调解决有关问题，为部队遂行任务、履行使命提供有力保障。

四、积极适应经济社会发展的新形势，大力支持基础设施和社会公益事业建设。各部队要充分挖掘和整合军队装备、设施的民用效能，围绕中央应对金融危机作出的战略部署，相对集中使用义务劳动日，大力援建交通、通信、能源、环保等重点工程，为扩大内需、保持经济平稳较快增长作贡献。按照中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定，积极参加兴修水利、道路、电力、通信等农业基础设施建设，支持发展教育、文化、卫生、保障等农村公共事业，配合搞好农村实用人才培训、村容整治、乡风转变等工作，推动农村经济社会又好又快发展。立足今年自然灾害严重、受灾群众多和当前经济发展趋缓、困难群众多的实际，广泛开展扶贫济困、扶老助残、捐赠救助等社会公益活动，为地震灾区、贫困地区群众和五保户、特困职工解决生产生活中的实际困难。

五、立足维护军民实际利益和合法权益，认真抓好双拥法规政策落实。各地各部队要针对当前双拥工作遇到的新情况、新问题，采取有力措施抓好有关法规政策落实。组织专门力量，加强执法检查，重点对转业退伍军人和伤病残军人安置、随军家属就业、重点优抚对象生活保障、军队离退休干部和无军籍职工移交等政策的落实情况进行检查，发现问题及时解决。安排走访老复员军人、残疾军人、烈军属和生活困难的转业复员退伍军人，积极帮助解决实际问题。认真落实军人参观旅游景点、乘坐公共交通工具优待，车站、港口、机场购票和候乘优先等政策，进一步增强军人的荣誉感和自豪感。严格规范军地交往行为，落实群众纪律规定，维护军队良好形象。

节日期间，各地要就地就近开展走访慰问活动，重点走访慰问参加抗击雨雪冰冻灾害、抗震救灾、支援奥运等重大任务部队，驻边防、海岛、边远艰苦地区部队。各项走访慰问活动，既要隆重热烈，又要俭朴节约。





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二〇〇八年十二月二十四日