合同的成立和生效的区别

闫杰雄


近来，随着接触公司的合同机会越来越多，我越发感觉到合同基础知识的重要性，或许写出来是在班门弄斧，但是我还是很乐意将自己的心得体会拿出来和大家共同分享。
合同的成立和生效是我们在签订合同后、履行过程中要分辨的重要点。合同成立了，但不一定生效；合同生效了，该合同一定成立。合同当事人所履行的合同是否生效是能否最大保护自己权益的重要依据。
一、合同的成立
合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的希望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一当事人；承诺是指受要约人同意要约的要求，同意成交的意思表示，如果该意思表示有效，双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”
承诺在什么时候生效呢？合同法规定，承诺通知在到达要约人时生效。但是，我觉得应该分两种情况：
承诺在要约规定的时间内到达要约人处，或者到达法律规定的地方都能生效。如在我们公司很多合同采用数据电子形式订立合同，当数据电文进入指定的系统，即使收件人并不一定立即收到，合同也算成立。
第二种情况是承诺在要约规定之外的时间到达要约人处，这时候的承诺一般而言不生效，也有很多学者把它理解为一种新的要约。但我觉得是一种待定效果：如果要约人仍然愿意接收这个承诺，那么合同则可以成立；但是如果要约人否认这个承诺，那么，这份承诺即变成新的要约，以前的要约人如果可以提出新的条件，同时他的地位转变为承诺人了。
【案例分析】如甲公司在11月10日给乙公司发一份传真：我司有一批毛衣，单价30元\件，若要购买，请于11月20日之前传真我司。11月15日，乙公司给甲公司发一传真：若单价降至25元\件，我司将购置500件。甲公司没有回应。后11我25日，乙公司又给甲公司发一份传真，表示愿意接受甲公司的传真内容。在这个案例中，如何看待乙方在11月25日的传真呢？因为该传真已经超过甲方要约中规定的日期，因此不算是承诺，可是说是新的要约，对于这份新的要约，甲方可以提出新的条件；但是如果此时甲方愿意以自己先前的条件来签订合同，一定程度上，也可以将这份传真认为是承诺。
所以，合同的成立，即是合同双方达成意思一致。而这种意思一致的主要表现方式为承诺和要约合意性。
二、合同的生效
在我们日常签订合同时，一般我们会在结尾添上一条：本合同（协议）自双方签字盖章时成立生效。从法律角度而言，双方签字盖章，表示对合同的内容达成一致的意思表示。但是这样的合同是不是生效呢？如果双方都自觉履行，直至合同履行完毕，没有发生法律纠纷，那么这份合同是完美的（但不能算有效）。但一旦发生纠纷，想通过法律来保护自己的利益，那么，法律首先就要考虑合同是否生效。
《合同法》规定，生效的合同应具备以下条件：
1、当事人具有相应订立合同的能力，即合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。这就要求签订合同的法人必须具备法律或章程规定的业务活动能力，而公司的代理人必须具备完全的民事行为能力。
2、意思表示真实。合同双方签订合同时，必须处于自身真实的意思在合同上签字，没有重大误解，没有欺诈、胁迫等情况。
3、不违反法律和社会公共利益。要求合同签订的目的符合法律规定，有利于社会公共利益，如签订买卖毒品的合同就违反法律和社会公共利益，是无效合同。
而《合同法》第五十二条规定了以下情况下签订的合同无效：
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　3、以合法形式掩盖非法目的；
　　4、损害社会公共利益；
　　5、违反法律、行政法规的强制性规定。
合同的成立后只有符合生效的要件且不违背无效的要求，才能是生效的，只有签订生效的合同，才能最大限度的保护我们自己的合法权益。而这些，正是合同的当事人在平时签订合同中重要考虑的几个要点之一。

江苏省南京市政府


南京市废金属管理办法
　
１９９５年４月１７日　南京市人民政府令第３８号




　　第一条　为了加强对废金属资源的开发、利用和管理，保护合法经营，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法所称废金属，是指废钢铁、废有色金属和废旧机电设备。
　　废钢铁包括废钢、废铁、旧钢材、废次钢材和钢铁材料加工废弃物等。
　　废有色金属包括铜、铝、铅、锡、镍等材料的废料、加工废弃物、废旧零部件和废器皿、废包装罐等。
　　废旧机电设备包括旧的、报废的或不能利用的各类机电设备，以及报废的车辆、船舶和各类机械部件、配件等。


　　第三条　本市行政区域内任何单位和个人所产生的废金属，除国家和省另有规定外，均按本办法的规定进行管理。


　　第四条　南京市计划委员会是本市废金属回收利用的行政主管部门，其所属的南京市废金属管理办公室依照本办法负责日常管理工作。
　　各区、县政府计划管理部门，负责辖区内废金属回收利用的管理工作。
　　公安、工商行政、物价、交通等部门应当按照各自职责，对废金属实施管理。


　　第五条　废金属的回收利用，实行定点经营、控制流向、统一管理。


　　第六条　凡从事生产性废金属收购、加工和经营的单位，由当地废金属管理部门审查同意，到公安部门领取特种行业许可证，经工商行政管理部门办理营业登记后，方准开业。
　　收购非生产性废金属的企业和个体经营户，应当到工商行政管理部门办理营业登记，并向公安部门备案后，方准开业。


　　第七条　废金属收购、加工和经营单位的法定代表人必须由本单位正式从业人员担任。废金属收购、加工和经营单位不得转包、转让给个人经营。


　　第八条　允许收购废金属的个体经营户的收购范围，限于个人出售的自有生活器皿、废旧工具、农具、自行车、人力车等的零部件。对超范围收购的，予以取缔。


　　第九条　对从事废金属收购、加工和经营的单位和个体经营户，由市废金属管理部门会同工商行政、公安等有关部门定期进行清理整顿。


　　第十条　各收购、加工和经营单位发现来路不明的废金属，应当及时报告公安部门或工商行政管理部门。对非法倒卖废金属的单位和个人，由工商行政管理部门统一处理；查明确系赃物的，由公安部门处理。


　　第十一条　严禁经营单位和个体经营户从个人手中收购铁路、油田、供电、电信通讯、矿山、水利、测量和城市公用等生产性和军用设施的专用废金属器材。严禁个人收购生产性废金属。
　　对个人拣拾的生产性废金属，应当设立专点凭证明登记收购。收购专点由市废金属管理部门会同工商行政、公安部门确定。非专点不准收购个人出售的生产性废金属。


　　第十二条　各厂矿企业和废金属回收经营单位应当加强对废金属的管理，健全管理制度，并按照规定向当地废金属管理部门报送有关废金属回收经营统计报表。


　　第十三条　废金属的利用应当坚持“先利用，后回炉”的原则，凡能直接利用的应当挑选利用，剩余部分应当优先供给冶金、铸造、轻化工、中小农具等行业使用。


　　第十四条　各级废金属管理部门应当做好废金属回收利用信息服务工作，组织指导有关单位签订废金属串换、调剂和供销合同。


　　第十五条　各县的废金属外运出所在县，外运单位应当到当地废金属管理部门办理登记，领取外运证明。市区外运的废金属，由外运单位到市废金属管理部门或委托代办单位办理外运登记，领取外运证明。
　　对无外运证明的废金属，运输单位不得承运。


　　第十六条　违反本办法第六条、第七条、第八条、第十一条规定的，公安、工商行政管理部门可按有关规定给予处罚。


　　第十七条　对违反本办法第十五条规定，未办理出境准运手续，但属于正常加工业务，而在生产中确需外销、外发加工的单位，由废金属管理部门责令其补办手续；对无准运证非法外销、外运的单位，由废金属管理部门对其外运的废金属作价收购，并可处以外运废金属总额２０％以下的罚款，同时对承运单位或个人没收其全部承运费，并可根据情节轻重，处以承运费２０％以下的罚款。


　　第十八条　当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的部门可以依法申请人民法院强制执行。


　　第十九条　本办法由南京市计划委员会负责解释。


　　第二十条　本办法自发布之日起施行。