新乡市人民政府关于印发《新乡市市级政府投资项目代建制管理办法》(试行)的通知

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新乡市人民政府关于印发《新乡市市级政府投资项目代建制管理办法》(试行)的通知

河南省新乡市人民政府


新乡市人民政府关于印发《新乡市市级政府投资项目代建制管理办法》(试行)的通知

新政[ 2008 ] 11号



各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门:
  《新乡市市级政府投资项目代建制管理办法》已经2008年2月29日市政府第51次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

  二○○八年四月十一日

新乡市市级政府投资项目代建制管理办法(试行)

  第一章 总则
  第一条 [目的与依据]
  为进一步深化投资体制改革,提高非经营性政府投资项目的建设管理水平和投资效益,严格控制投资概算,保证工程质量和工期,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)及有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 [代建制含义]
  本办法所称代建制,是指政府通过招标的方式,选择专业化的项目管理单位(以下简称代建单位),负责项目的投资管理和建设组织实施工作,严格控制项目投资、质量和工期,项目建成后移交给使用单位的制度。
  第三条 [适用范围与例外]
  市本级政府投资占项目总投资70%以上且总投资额超过1000万元以上的投资项目,均应按照本办法规定实行代建制。代建制项目纳入政府投资计划和财政预算管理。前款所称市本级政府投资项目,是指使用本级财政性资金(含财政预算内外资金、各类财政专项建设资金、基金以及以政府信用担保的统借统还资金)所进行的非经营性固定资产投资建设项目。
  第四条 [具体适用范围]
  下列固定资产投资建设项目(以下简称建设项目)应当按照本办法规定实行代建制:
  (1)党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育用房等。
  (2)科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。
  (3)看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。
  (4)非经营性的环境保护、农业、林业、城建等基础设施项目。
  (5)其他非经营性公用事业项目。
  第五条 [部门职责]
  市发展改革部门负责代建制工作的指导、协调和综合监管,并负责牵头制订代建政策,确定代建项目,进行立项、可研和概算审批,下达投资计划,管理履约保函,对代建项目进行全过程稽察,会同市财政、建设等部门组建和管理代建机构库,并对入库机构进行绩效考评。
  市财政主管部门负责对代建项目财务、资金使用和政府采购活动实施监督管理。
  市建设行政主管部门负责对施工许可、工程质量和安全生产等事项实施管理和监督。
  监察机关负责对代建制各监督管理部门履职情况进行监督,依法查处违纪违法问题。
  审计部门负责对代建项目实施全过程审计监督。
  项目使用单位主管部门负责对项目使用单位提出的项目使用功能、需求、标准等进行审核,按程序向有关部门申办各项手续,参与签订代建合同。
  有关行政主管部门对实行代建制的建设项目的审批程序和对建设项目招标投标的管理职责不变。
  第六条 [代建机构库建立与管理]
  建立市政府投资项目代建机构库,入库代建机构由市发展改革部门会同市财政、建设等部门,通过公开征集、专家评审方式选聘。政府投资项目代建单位通过招标等竞争性方式从代建机构库中选择产生。代建机构库的管理办法由市发展改革部门会同市财政、建设部门制定。
  有下列特殊情形之一的建设项目,经市发展改革部门审核同意,报经市人民政府批准直接确定代建单位:
  (一)涉及国家安全或者有特殊保密要求的;
  (二)抢险救灾的;
  (三)技术、工程质量等有特殊要求的;(四)投标人少于三个,不能形成有效竞争的。
  第七条 [代建合同]
  政府投资项目代建实行合同管理,代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的业主职责。代建单位确定后,项目使用单位主管部门、使用单位、代建单位三方(使用单位无上级主管部门的由使用单位和代建单位签订代建合同)应当共同签订《新乡市政府投资项目委托代建合同》(以下简称《代建合同》),并在合同中明确约定各方的权利、义务、违约责任及仲裁条款等内容。
  《代建合同》示范文本由市发展改革部门会同市财政、建设部门拟定,报市政府法制机构备案。
  第八条 [代建项目招标规定]
  实行代建制的项目,代建单位应当依法对建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料采购等进行招标。
  代建项目的招投标或政府采购等交易活动应当在市公共资源交易中心进行,其中依法应当实行政府集中采购的,必须委托市公共资源交易中心代理。

  第二章 代建单位和使用单位职责
  第九条 [代建方式]
  政府投资项目代建方式可以根据项目的具体情况实行建设实施代建或者全过程代建。使用单位及其上级主管部门无编制可行性研究报告和初步设计审查能力的,应当实行全过程代建。
  建设实施代建是指由代建单位根据批准的初步设计,自项目施工图设计开始到组织施工,直至竣工验收实行代建。
  全过程代建是指由代建单位根据批准的项目建议书,负责建设项目的可行性研究报告编制、报批、勘察和初步设计,根据批准的初步设计组织施工图设计、工程施工、竣工验收实行代建。
  第十条 [代建单位资质]
  政府投资代建项目的建设实施代建单位和全过程代建单位必须是具有与代建项目管理相适应的资质且能够独立承担履约责任的法人。
  第十一条 [建设实施代建单位职责]
  建设实施代建单位的主要职责:
  (一)根据批准的初步设计,负责组织项目施工图限额设计。施工图限额设计应当由代建单位按照批复的概算投资限额组织设计单位完成;
  (二)组织施工图设计、施工、监理以及主要材料和设备采购等招标事宜,将招标投标情况书面向市发展改革、财政、建设等行政监督部门报告,并将中标合同向市发展改革和财政部门报送备案;
  (三)负责申报年度投资计划和办理代建项目建设实施的规划、施工、质量、安全、环保、消防、供电、园林绿化、市政配套设施等有关手续;
  (四)负责工程合同的洽谈与签订工作,对工程建设实行全过程管理;
  (五)按项目进度向市发展改革部门提出投资计划申请,并按月向市发展改革部门、财政部门、建设部门和使用单位主管部门以及使用单位报送工程进度和资金使用情况;
  (六)会同使用单位组织代建项目的自验、专项验收;
  (七)协助有关部门组织项目的初步验收和竣工验收;
  (八)编制竣工财务决算报告,报市财政部门审批;
  (九)负责将项目竣工以及有关技术资料整理汇编移交,并按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续。
  第十二条 [全过程代建单位职责]
  全过程代建单位的主要职责,除前条规定外,还应当负责:
  (一)会同使用单位,依据项目建议书批复内容组织编制项目可行性研究报告;
  (二)组织开展工程勘察、设计等招标活动,将招标投标情况书面向市发展改革、财政、建设等行政监督部门报告,并将中标合同向市发展改革和财政部门报送备案;
  (三)组织开展项目初步设计文件编制修改工作;
  (四)办理项目可行性研究报告和初步设计的审批、土地征用、房屋拆迁等有关手续报批工作。
  第十三条 [项目使用单位职责]
  项目使用单位的主要职责:
  (一)根据项目建议书批准的建设性质、建设规模和投资额度,完整地提出项目使用功能配置、建设标准,配合设计单位编制项目可行性研究报告和初步设计;
  (二)按照本办法规定或者合同约定,办理或者协助代建单位办理计划、规划、土地、施工、环保、消防、园林、绿化以及市政公用等申报手续;
  (三)参与项目设计的审查工作以及施工、监理、设备材料招标的监督工作;
  (四)监督代建项目的工程质量和施工进度,参与工程验收,并负责接收代建项目资料,做好归档工作;
  (五)监督代建单位对政府资金使用情况;
  (六)负责政府差额拨款投资项目中的自筹资金的筹措,建立项目专门帐户,按合同约定拨款。
  项目使用单位和其他行政主管部门履行职责时,不得妨碍代建单位正常的代建活动。
  第十四条 [代建单位义务]
  代建单位应当严格履行《代建合同》,对代建项目的工程造价、工程质量、资金使用等负全面责任,不得将代建的权利和义务转让或者肢解转让,并对其代建工程质量终身负责。

  第三章 代建项目组织实施程序
  第十五条 [项目建议书审批]
  使用单位提出项目需求,编制项目建议书报其主管部门,上级主管部门对项目的使用功能、需求、标准等审核后,按规定程序报市发展改革部门审批。需实行全过程代建的,在项目建议书审批时确定。
  第十六条 [项目可行性研究报告审批]
  使用单位主管部门应当根据市发展改革部门批复的项目建议书,组织使用单位编制项目可行性研究报告报市发展改革部门审批。市发展改革部门在批复项目可行性研究报告时,确定该项目实行建设实施代建。
  使用单位根据批复的可行性研究报告招标确定工程勘察、设计单位进行勘察、设计,组织编报项目初步设计与概算,报市发展改革部门审批。
  第十七条 [项目初步设计与概算审批]
  市发展改革部门对政府投资代建项目的初步设计和概算投资进行审查批复。报审的初步设计概算投资超过可行性研究报告批准估算投资的5%或建筑面积超过批准面积的5%,应当修改初步设计或者重新编制可行性研究报告,并按规定程序报原审批部门审批。
  第十八条 [代建单位确定]
  代建单位由市发展改革部门会同市财政、建设等有关部门按照国家、省、市有关规定,通过招标等竞争性方式从代建机构库中确定。
  第十九条 [代建合同签订]
  代建单位确定后,由使用单位主管部门、代建单位、使用单位三方签订书面《代建合同》。代建合同签订前,使用单位或者其主管部门应当将拟签订的合同文本报市发展改革部门和财政部门审核。
  第二十条 [履约保函]
  建设实施代建单位按照合同约定在建设实施阶段代行使用单位职责,不得擅自向他人转包或分包项目。《代建合同》生效前,建设实施代建单位应当提供工程概算投资5-10%的银行履约保函。具体保函金额,根据项目行业特点,在代建项目招标文件中确定。
  第二十一条 [代建项目建设管理]
  建设实施代建单位应按照国家、省、市有关规定,对项目施工图设计、施工、监理和主要原材料、设备的采购等进行公开招标,并严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和投资概算,进行施工组织管理,确保工程质量,按期交付使用。严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资额。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的,应当由建设实施代建单位提出,经监理和使用单位同意,报市发展改革部门审批后,再按有关程序规定向其它相关管理部门报批。
  第二十二条 [代建项目验收]
  代建项目建成后,必须按国家有关规定和《代建合同》约定进行竣工验收,办理政府投资财务决算审批手续。工程验收合格后,方可交付使用。
  第二十三条 [资产移交]
  自项目竣工验收之日起,建设实施代建单位应当在90日内按市财政部门批准的资产价值向使用人办理资产交付手续。
  第二十四条 [资料移交]
  建设实施代建单位要按照《中华人民共和国档案法》的有关规定,将项目筹划、建设各环节的文件资料,严格按照规定收集、整理、归档。在向使用单位办理移交手续时,一并将工程档案、财务档案及相关档案资料移交。
  第二十五条 [全过程代建实施程序]
  全过程代建单位自项目建议书批复开始,按照本章规定的程序实施代建,并代行使用单位职责。
  第四章建设资金的拨付、管理与监督
  第二十六条 [资金拨付]
  《代建合同》签订后,代建单位根据合同约定和项目进度计划,提出资金使用计划,经项目使用单位和监理单位确认后,报请市发展改革部门审核,并报市政府同意后,下达投资计划。代建项目投资计划直接下达给代建单位。代建项目的工程款、材料设备款及其他费用由市财政部门根据年度投资计划,按国库集中支付及政府采购有关规定,审核办理资金拨付手续,并接受审计部门的监督。不适宜招投标、政府采购、国库集中支付或者有其他特殊情况的,经财政部门批准资金可拨付给代建单位,由代建单位按规定使用资金或拨付相关单位。
  第二十七条 [建设实施代建管理费]
  项目代建费比照《基本建设财务管理规定》(财建(2002)394号)附件《建设单位管理费总额控制费率表》的有关规定执行。具体取费率和代建费管理办法由市财政、发展改革和建设部门另行发布。
  建设实施代建单位代建费最高可按管理服务费总额的70%确定。
  第二十八条 [代建单位对建设资金管理]
  代建单位应当严格执行国家建设单位财务会计制度,对所管理的工程款项设立专项工程资金帐户,专款专用,严格资金管理。
  第二十九条 [项目进度与监理月报]
  代建单位应当每月向市发展改革、财政、建设、审计等部门和使用单位及其主管部门分别报送《项目进度月报》,监理单位应当每月向市发展改革、财政和建设部门分别报送《项目监理月报》。
  第三十条 [建设资金监管]
  市有关部门依据国家、省、市有关规定,对政府投资代建制项目进行稽察、评审、审计和监察。
  第五章奖惩规定
  第三十一条 [违规招标的惩处]
  代建单位应当依法进行勘察、设计、施工、监理、主要设备及材料采购等招标工作,未按核准的招标方案进行招标的,由有关行政监督部门依法进行处罚,市发展改革部门商财政部门可决定暂停合同执行或暂停资金拨付。
  第三十二条 [违约处理]
  代建单位未完全履行《代建合同》、擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使工期延长、投资增加或者工程质量不合格,所造成的损失或者投资增加额应当从代建单位的银行履约担保金中补偿;履约担保金额不足的,相应扣减项目代建管理费;项目代建管理费不足的,由建设实施代建单位用自有资金支付。同时,该代建单位三年内不得参与本市政府投资建设项目代建的投标。
  第三十三条 [投资节余奖励]
  项目建成已竣工验收且竣工财务决算经审核批准后,若确属项目代建单位对项目实施严格管理使决算投资比合同约定投资有节余的,经市发展改革会同财政部门核实认定后可以对代建单位予以奖励。代建项目为拼盘项目的,节余奖励资金按资金来源比例承担。奖励实行累进制:节约金额100万元以下的奖励节余额的10%;100万元(含100万元)至500万元的为8%;500万元(含500万元)至1000万元的为6%;1000万元(含1000万元)以上的为4%。节余的其他部分上缴市财政和按来源比例返退给出资单位。

  第六章 附则
  第三十四条 [应用解释]
  本办法实施中的具体应用问题由市发展和改革委员会会同市财局负责解释。
  第三十五条 [施行日期]
  本办法自2008年6月1日起施行。
  


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进一步健全完善矛盾纠纷排查调处工作制度 

洪碧华


在体制转轨、社会转型的新形势下,因社会分配关系和利益格局调整而引起的人民内部矛盾日益突出,不稳定因素增多,影响治安秩序、制约经济发展。为此,建设一个完善的矛盾纠纷调处机制,及时、有效地化解矛盾,防微杜渐,这对创建平安家园,构建和谐社会具有十分重要的意义。
一、矛盾纠纷排查调处机制的现状
(一)队伍建设状况。基层乡镇政府、村居自治组织已普遍建立调委会,每个调委会均配有主任和调解员1-3名,人员一般为兼职,初步形成了纵向包括乡镇调委会—-村(居)调委会—-片区(组)调解员的三级调解网络,横向包括综治、法院、公安、司法、民政等有关部门和工青妇群团组织齐抓共管、社会各界共同参与的矛盾纠纷大排查、大调解工作格局。
(二)工作机制状况。现行的人民调解组织是在司法行政机关和人民法院管理与指导下进行工作的自治性组织,主要是调解公民之间有关人身和财产权益方面的争执。普通民间纠纷由专门的基层调解组织分级进行调解,具体有乡、村(居)、组的调解机构和人员,即对简易纠纷能直接调处的,由片区(组)调解员调处,对较大的纠纷由村(居)调委会调处,疑难纠纷则交由乡镇一级调委会调处。在调解制度方面,各级调委会普遍建立了调委会及调解员岗位责任、纠纷登记、纠纷排查、纠纷信息报告反馈、社情报告、联防联调、协调配合等制度。
  (三)保障机制状况。乡镇(场)调委会比较正规,条件又好,大都设有专门的调解室,工作经费基本能得到保障,而村(居)调解会条件较差,一套人马几个牌子,主任身兼数职。在农村,由于取消村提留、取消农业税,村财较少,大部分调解委员每月只有几十元工资;经济发达地区待遇就高,还有电话费补贴。
二、当前矛盾纠纷排查调处机制存在的主要问题
(一)办公条件简陋。大多数乡镇调委会缺乏交通通讯工具,有的调委会还没有办公室或调解室。同时约有30%的村(居)调解组织不够健全,片区或村民小组调解员网络建设有待加强,有的村尚未建立调解员或信息员,有的村没有办公场所,日常工作不能很好开展,形同虚设,群众很难找到人,以致矛盾纠纷不能及时解决。
(二)经费保障不足。由于地方财政困难,人民调解工作经费无法及时落实到位。不少乡镇特别是村(居)调解组织的办公费用及调解员的误工补贴(或工资)经常被拖欠,待遇很低,每人每月只有30—50元的工资,一定程度的影响人民调解员的工作积极性。当然大部分调解员不计较个人得失,讲服务、讲奉献。
(三)运作不够规范。有些调解员在调处矛盾纠纷过程中,存在调解程序和调解文书的制作上不够规范的现象。存在重结果、重口头、轻程序、轻文书等问题,有的口头调解,根本就没有询问笔录,也没有制作调解协议书或登记造册,口说无凭,难以作为时效中断的依据。存在一次性调解成功率不高,反悔多,上法庭多的现象。
(四)调解机制亟待完善。人民调解是调处民间矛盾纠纷的法定活动形式,是一项具有中国特色的法律制度。它不仅在国内被誉为“政法工作的第一防线”,还在国际上被誉为解决矛盾纠纷的“美好制度”、“东方经验”、“东方一枝花”。尤其是随着我国实行“法德并举,法治与德治相结合”后,人民调解制度更加迸发出无限生机。然而,这一制度亟待完善,它适应不了新形势的发展需要,近几年来,调解数量大幅度下降,80年代,人民调解纠纷的数量与全国法院一审民事案件受理数量相比是17:1。而2001年的比例是1.7:1。原因是多方面的,主要是调解协议缺乏法律效力,当事人可以随时反悔,挫伤了人民调解员的工作积极性;调解工作不规范,调解员理论水平有待提高;调解制度有待进一步完善。
三、加强矛盾纠纷排查调处机制建设的具体对策
矛盾纠纷排查调处机制建设是一项系统工程,必须加强领导,创新机制,坚持“统一领导、协调有力、职责明确、运作规范、工作高效”原则,全民动手,齐抓共管,具体做好如下工作: 
(一) 健全领导责任机制。强化领导责任,推行一级抓一级,一级对一级负责,是成功预防和化解矛盾纠纷的重要保证。搞好矛盾纠纷排查调处工作,维护社会稳定,是全党全社会的共同任务。一是各地区各部门要切实负起责任,把这项工作摆上重要议程,建立领导责任制,形成党政一把手负总责,分管领导具体负责,综治委牵头协调,职能部门各负其责,狠抓落实的工作格局。对可能由民事小纠纷转化成刑事恶性案件或大规模群体性事件的矛盾纠纷或苗头,党政主要领导要靠前工作、亲自调处、亲自督办、亲自疏导化解。要舍得花费精力想平安,要舍得组织人力保平安,要舍得挤出财力买平安,真正落实“守土有责、保一方平安”的政治责任。同时要落实社会治安综治责任制,解决好群众关心和反映强烈的热点、难点问题,密切注意掌握社情民情,有效防止和避免出现群体性事件。在调解过程中,必须坚持属地管理的原则,强化矛盾纠纷发生地的责任,并相应明确各单位“一把手”为第一责任人,如乡镇(场)调委会对全乡镇(场)矛盾纠纷的排查调处负责,村(居)调委会对本地的矛盾纠纷排查调处工作负责,二是把基层党组织这个战斗堡垒建设好。要紧紧围绕调整经济结构、发展区域经济、增加群众收入、维护社会稳定来搞好基层组织建设。保持党的先进性,协调好基层两委的关系,提高其凝聚力和战斗力。三是稳步推进社区民主政治建设,实行政务公开和民主管理。凡是群众关心的问题都要尽量及时公开,提高群众对重大决策的民主参与程度、必要时,举行民主听证会;落实好税费改革、征地拆迁各种补偿款发放,真正做到给群众一个明白,还干部一个清白。四是大力提高干部队伍的素质。耐心做好群众工作,帮助群众解决实际困难,密切党群干群关系。广大干部要加强理论学习,提高素质。及时分析和研究的新情况、新问题,增强新形势下下处理突发性事件能力。各级领导干部更要树立“以人为本”、“管理就是服务”的意识,以人民满意为最高标准,促进思想作风转变。
(二)健全层级管理机制。一是乡镇层面,由于矛盾纠纷原因多方面,因此,必须采取不同方法方式加以解决。对于邻里、赡养、婚姻、继承等一般民间纠纷,由乡镇调委会、矛盾纠纷排查调处中心,尤其是司法所要满腔热情地接待调处;对重大复杂的矛盾纠纷由公安派出所和法庭认真依法调处;对时间长久、一时难以查明原因,且工作量大,涉及到多方面的矛盾纠纷,由乡镇(场)综治委牵头,协调有关部门,形成整体合力,及时解决矛盾纠纷。二是村级层面,村调委会负责调处本村较大的纠纷,片区或小组调解员或信息员负责调处本片区或小组内的一般性纠纷并提供社情信息。总之,要充分发挥人民调解、行政调解和司法调解的作用,形成全方位的点、线、面三级防范调解机制。防止矛盾纠纷激化,把矛盾纠纷化解在基层。同时坚持“属地管理”、“谁主管谁负责”的原则,实行分级负责、归口调处,各部门任务明确、职责分明,坚持一级抓一级,层层抓落实的负责机制,把矛盾纠纷排查调处工作的出发点和落脚点放在预防上,建立信息、排查、回访等预防机制,变事后处理为事前化解,变被动调处为主动预防。工作中,各级调解组织要深入群众调查研究,及时掌握矛盾纠纷发生情况、特点和规律,积极预测,超前防范,坚持抓早、抓小、抓苗头,做到预防与化解纠纷相结合。
(三)健全综合治理机制。人民调解委员会是的调解民间矛盾纠纷的法定组织。各地乡镇、村(居)都必须依法设立建立调解委员会,同时在片区或村民小组配备调解员或信息员。为加强矛盾纠纷排查调处工作的领导和协调,可在县一级成立矛盾纠纷排查调处工作协调小组或人民调解工作协调小组,在乡镇(场)一级成立人民调解委员会。同时在乡与乡之间、村与村之间、县与乡、乡与村之间,建立上下贯通、纵横交织的调解联动网络。特别是在乡镇(场)一级可确定国土、村建、林业、民政、计生、妇联、团委、老龄委等部门为矛盾纠纷排查调处联动单位,通过加强网络管理与协调,积极促进各调解组织规范运作。这样当发生比如土地、林权等等纠纷时,由国土、村建、林业等有关部门共同参与,有利于更好地解决纠纷。与此同时,可以开展联片调解,即组织法官和人民调解员巡回办案,依法调解,以案释法,调解一案,教育一片。
  (四)健全法制教育机制。使公民知法、懂法、守法是减少矛盾纠纷的前提。按照“防重于治”的原则,结合普法宣传,深入开展“法律进农家、矛盾化基层”活动,把群众的普法教育与化解矛盾纠纷结合起来,使大家学会用法律手段解决矛盾纠纷,真正把化解矛盾纠纷纳入法制轨道,从根本上加以解决。
(五)健全制度运作机制。一要建立矛盾纠纷月排查分析例会制度。乡镇(场)综治委要每半月召开一次分析例会,主要听取本辖区前半月的治安状况、纠纷调处情况报告;排查近期各辖区可能出现的各种不稳定因素,分析纠纷的新情况、新特点、新动向;研究重大复杂疑难纠纷或跨镇(村)纠纷案件的调处方案和防激化措施;交流纠纷调处工作经验,安排下一步纠纷调处工作。二要建立工作责任制度。村调委会对当地发生的纠纷情况和可能发生纠纷的苗头、隐患,要深入进行排查,及时调解,并定时上报。乡镇调委会对本辖区各村发生的纠纷和可能发生纠纷的苗头、隐患进行汇总分类:对重大疑难纠纷及时报告;对依法属于某个部门调处的,移送某个部门并配合调处。三要实行包案调处制度。将每起纠纷具体落实到每个调委会和调解员身上,做到“四定”、“三包”,即定牵头领导、定责任单位、定责任人、定办结时限,包调处、包跟踪、包反馈。四要建立调处工作报告制度。村、乡之间每半月报一次,乡向县每月报一次,如有重大纠纷调处情况应随时报送。上报的材料包括调解数量、主要类型、纠纷的特点、动向和规律;解决办法,预防措施等。  
(六)健全后勤保障机制。一要强化基础设施建设。各级调解组织要做到有办公室或调解室、有牌子、有印章、有调解工作台帐,有调解例会和调解记录,有纠纷登记薄。各级各部门要确实重视这项工作,对于调解员要给予一定的工资或补贴,调动其工作积极性。二要抓好基层调解员的培训。由于人民调解员来自村(居)民委员会成员或选举产生的群众。大多数没有经过专业的训练,法律素质不高,因此,搞好调解员的培训,做好调解工作的一项重要的基础性工作,各级综治委、司法行政机关、人民法院肩负着管理或指导人民调解工作的职责,必须抓好这项工作,可以采取集中培训、个别咨询的方式进行,不断提高调解员的素质。三要抓好经费保障。贯彻落实最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》和省委、省政府《进一步加强新时期规范化调委会建设》决定,建议通过法定程序,将调解经费列入财政预算,也可以设立矛盾纠纷排查调处基金,倡导社会各界捐资,确保调解、奖励经费充足、稳定,为搞好人民调解工作提供坚强的后勤保障。





网络著作权合理使用制度研究

郑坤山
(中国政法大学,北京 100088)

摘 要:网络著作权相对于传统著作权而言,在法定性、专有性和地域性等方面有其独特的特征。著作权法规定合理使用制度,是出于利益平衡的需要,即作者利益与使用者利益、作者利益与社会公众利益之间平衡的需要。《著作权法》对“合理使用”的相关规定在原则上均可以适用于网络环境下的著作权。但由于科学技术的不断进步,数字技术和因特网的飞速发展,版权保护体系面临着调整与变革,新的作品使用方式的不断产生,合理使用制度受网络技术挑战的程度越来越深。
关键词:网络著作权 合理使用

一、网络著作权的概念与法律特征

网络著作权是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。 网络著作权相对于传统著作权而言,在法定性、专有性和地域性等方面有其独特的特征。(1)在法定性方面,法律对网络著作权的确定滞后于相关的司法实践。在法律确认网络著作权的地位之前,司法实践已经援用以往的著作权理论做出了大量判例。(2)在专有性方面,作品的专有性受到冲击。由于网络具有方便、高效、普及的特点,作品“上网”后,将极大地削弱网络作品的专有性,著作权人无法控制他人对其作品的使用,需要制定新的许可制度。(3)在地域性方面,著作权的地域性产生动摇。由于互联网络本身的跨国性特点,网络作品的传播不受地域的限制,无法判断一件网络作品的著作权应当依从哪国法律、在哪个国家地域内有效。专家认为,网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突” 。
相对于技术进步和网络经济的发展而言,我国目前的法律、法规相对滞后。在这种形势下,如何既能保护著作权人的权益,又能促进网络作品的快速发展,就成为立法界和司法界极为关注的问题。我国2001年修改的《著作权法》(以下简称《著作权法》)根据实践中产生的新问题,在第10条关于著作权的具体权利形式中增加了十多项规定,其中第12项是关于“信息网络传播权”的规定,承认了传统著作权在网络等电子环境下所享有的受保护地位。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]1号)(以下简称《网络著作权解释》) 第2条规定:“受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。” 根据这一司法解释,作品的数字化形式和新的数字化作品均受著作权法保护,任何媒体,不论是传统媒体,还是网络媒体,未经著作权人许可,也不符合法定许可的条件,擅自复制、转载、传播他人作品的,均构成侵犯著作权,应依法承担法律责任。

二,传统著作权合理使用制度概述

“合理使用”是美国版权法第107的称谓;英国对此是“有关版权作品允许实施之行为”;我国《著作权法》相关称谓为“权利的限制”。“合理使用”是指在法律规定或作者无保留相关权利 的条件下直接无偿使用已发表的享有著作权的作品,而无须经著作权人许可的著作财产权限制制度,其中“无偿使用”和“无须经著作权人许可”是其显著特征,是“合理使用”区别于“法定许可”和“强制许可”等其他对著作权权利限制制度的重要标准。合理使用制度的作用在于“合理地消除作品创作者、作品传播者、作品他用者之间的冲突,力图实现在维护作者权益基础上的三者利益的均衡,从而推动整个社会繁荣与文化进步” 。
我国2001年《著作权法》的修改是基于入世后所作出的,因此在整体上已经达到了国际标准的保护水平,因此本文主要限于在我国的法律体制下展开对网络著作权合理使用制度的论述。合理使用制度在我国实证法上体现在《著作权法》第22条规定:“在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;[私人利用权]
(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;[引说权]
(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;[新闻利用权]
(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;[媒体互相利用权]
(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;[公开演说的利用权]
(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;[教学与科研目的利用权]
(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;[公务利用权]
(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;[公共文化机构复制权]
(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;[无偿演艺表演用改作权]
(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;[公共场所艺术作品的非接触式利用权]
(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;[“汉译少”利用权]
(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。[盲文复制出版利用权]
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”

三,网络著作权合理使用制度综述

如前所述,著作权法规定合理使用制度,是出于利益平衡的需要,即作者利益与使用者利益、作者利益与社会公众利益之间平衡的需要。从以上论述可以看出我国对合理使用制度采取的是列举式的规定,这种立法例是从严格保护著作权人的角度出发的。就著作权人的权利而言,著作权人能够全面实现其著作权并获取合理的报酬,使用权的行使是最有价值的,法律给予使用者和社会公众在一定的条件下,可不经作者同意和不向其支付报酬而使用作品的权利,是对著作权人行使其使用权最严格的限制。因此,各国立法对合理使用的规定,都必须持极其严格、谨慎的态度。但在网络时代应该考虑著作权人利益和社会公众利益之间新的平衡点。因特网是一个开放的共享世界,如果对知识产权过度保护,会违背网络共享与自由的精神,会窒息借鉴与创新,走到著作权保护的反面。毫无疑问,网络作品的合理使用是完全必要的,否则网络服务大众的功能势必受到限制,也徒增不必要的争端。因此本文认为网络著作权合理使用制度应该建立在这样一种指导思想下:不仅要保护著作权人的合法权益,还要充分考虑网络环境的开放性、便利性和自由性,放松对合理使用的规制,以利于思想的交流和文化的传播。具体制度构建包括以下几方面:
(一) 传统制度规定对网络著作权合理使用制度的适用及其冲突
传统制度的规定能否完全使用于网络著作权呢?回答这一问题关键是看网络著作权的权利客体(即“网络作品”)是否与传统著作权的权利客体是否具有本质的区别。根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定,作品是指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。随着计算机技术的发展,作品的形式和载体不光为文字和纸面的,作品的文字输入计算机被数字化,纸面变成了软盘、硬盘、优盘、磁带、CD—ROM等多种载体形式。这些作品又能被传输到网络空间,有的又组合成“网页”,又形成了网络作品。从来源上看,网络作品可分为两种:一种是对传统形式的作品,如书稿、电影胶片、唱片等借助数字技术在网络中予以重现;一种是直接以数字化的二进制编码为载体在网络上创造的作品。网络作品与传统作品的区别仅在于作品存在形式和载体的不同,作品的表现形式不会因数字化而丧失“独创性”和“可复制性”;而且由于网络所具有的高速、海量复制与传播的特点,使这些作品的可复制性反而有了质的提高。因此,所谓的网络作品并未与现行法律对作品的界定相违背,它与传统作品作为著作权法律保护的客体并无区别。
  我国对于可以被合理使用的作品加了“已发表”限制,对于网络作品,从上所述的两种表现形式和网络环境本身的开放特性来看,应该都是属于已经发表的作品。 加上网络作品与传统著作权客体的同质性,因此上述《著作权法》第22条所规定第(一)、(二)、(三)、(六)、(七)、(九)、(十一)项和第(十二)项,均可以作为对网络作品的合理使用的法律依据。对于第(四)项 (媒体互相利用权)和第(五)项(公开演说的利用权),则涉及对相关机构(如不同的网站)是否属于“媒体”的认定。笔者认为应该利用现有法律空间,扩大对“媒体”解释,这样第(四)和第(五)项应该也可以适用于大多数属“媒体性质”的网站即其他相关主体。对于第(项)所规定的“公共文化机构复制权”,由于网络作品的数字化表现这一特殊形式,在相关作品对外公布(如发表于某网站)时本身就具有一系列的复制行为,因此应该严格限制这一项规定在网络环境下的适用,这样才能从实质上保护诸多网络信息传播服务主体(既包括赢利性的也包括非赢利性的)的合法权利。而对于第(十)项所规定的“公共场所艺术作品的非接触式利用权”,则涉及对“公共场所”解释。笔者认为,对于无须缴纳费用即可进行实质浏览的网站由于其接触的便利性,可以推定其为“公共场所”,因此第(十)项在无须缴纳费用即可进行实质浏览的网站下具有使用的余地;而对于缴费性的网站则不能直接使用,除非相关权利人(如网站运营商)有明示性的授权声明。
(二) 网络环境下“合理使用”的新发展及其规制
“合理使用”的着眼点是为了促进进一步的创作而鼓励对现有作品一定程度的合理使用,如果过分限制对作品的利用,反而有可能阻碍信息的传播,所以“合理使用”规则的适当运用具有调剂功能。网络环境给“合理使用”带来了新发展,主要体现在以下几个方面:
1、网络上的浏览。互联网是信息的海洋,在网上浏览信息是当今用户上网的最主要目的之一。从版权保护的角度来看,信息在被浏览之时联网的计算机系统附带产生了复制、发行、传播、访问等作品使用行为,用脱线浏览器下载的行为以及下载后为阅读的打印行为,涉及到版权、表演权等多种作品使用权。上述“私人利用权”主要是针对复制、改编作品的行为,对作品的“浏览”原本不包括在内。但如果用户在网上浏览信息确实是“为个人学习、研究或者欣赏”的目的,而且被浏览的作品一般都属于已经发表的作品,那么这种浏览行为就可以被纳入合理使用的范围。
2、制作多媒体课件。众所周知,新技术的发展为未来教学方式和课本形式的改革创造了条件。一方面学校的课堂教学不可能仅局限于教师和学生之间面对面的传统授课方式。通过网络,教学可以采取远程的方式,学生也可以直接自学;另一方面,课本的形式也会变得多样化,成为融文字、图形、颜色和声音于一体的多媒体形式。而且,制作多媒体课件的过程,将可能面临大量的取得著作权人授权的问题。这些新问题的出现都需要著作权法予以回答。我国现行著作权法关于教育目的的规定的权利限制,上述第(六)项关于“教学与科研利用权”的规定。这一规定已落后于现实的发展,无法适应我国已大量出现的多媒体教学制品的情况,以及未来的网络通讯形式。(陈冰,陈凌著:《网络环境下的著作权思考》,载《三明高等专科学校学报》2004年9月。)
3,网络中还有一种诸如BBS留言板、论坛等类似公告栏的形式。在这种形式下,访问者可以自己上传文字、图片等信息,刊登在这样的交互式界面里的作品,就不应该享有著作权中的使用权。由于网络是一个极为便捷、宽泛的领域,如果作者自己将作品以自助的方式登录到BBS上,视其为自己的创作作品,就应该允许网络的所有使用者进行共享。但如果BBS上有侵犯他人著作权的情况出现,比如是匿名或假名上传的文章侵权,著作权人则有权要求BBS的版主对文章进行删除或做出更正说明。
4,数字图书馆及诸多类似网站的兴起。各种不同的网站都要定期制作备份,一些远距离图书馆网络服务,各个服务器间传输所产生的复制性行为以及网络咖啡厅浏览行为等行为也对传统的合理使用制度提出了挑战。尤其是很多非赢利性的、仅供学术和科研交流的网站借助网络技术的发达而大量兴起,在大大促进学术交流和知识传播的同时,也涉及到了大量的文章复制(在明确写明著者和文章转载处的前提下)的现象。综阅上述《网络著作权解释》,可以看出我国现行司法机关是站在严格保护著作人权利的角度的,笔者认为针对网络作品的特有性质,在保护网络著作权人的合法权利的同时,应该扩大传统合理使用制度的在网络环境下的使用范围,以更加促进文化的交流和知识的传播。对于这一点,国外在著作权授予领域的一些新发展值得我们借鉴。国外出现了一种崭新的授权形式——“创作共享”。这种形式是基于以下条款:“1,署名。你必须明确表明作者的姓名;2,对于任何二次使用或分发,你必须让其他人明确当前作品的授权条款;3,在得到作者的明确允许下,这里的某些条款可以放弃。”在基于前述的条件之下,“你可以:1,拷贝、分发、呈现和表演当前作品;2,制作派生作品;3,把作品用于商业用途。” 在网络环境下,我们可以把这一授权制度的合理内核适用于合理使用制度中,在严格保护著作权人精神性权利的前提下,适当限制网络著作权人的财产性权利,扩大第三人合理使用的权利范围。
随着科学技术的不断进步,数字技术和因特网的发展不仅意味着一种新的传播方式的崛起,而且打破了原有传播格局,造成原有的权利与利益的急剧动荡,版权保护体系面临着调整与变革,新的作品使用方式的不断产生,合理使用制度受网络技术挑战的程度越来越深。上述列举的一些行为或现象只能算是冰山一角。但愿立法者在制定修改有关法律时必须正视现代科技给合理使用制度带来的难题,只有解决这些矛盾才能既维护作者权益又维系社会公平正义,促进科学事业发展。
(三)司法实践中判断是否“合理使用”时的基本原则
著作权保护的根本目的是为了鼓励智力创造,促进文学、艺术、科学的繁荣。为了达到这一根本目的,版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。如上所述,我国现行法律规定难于涵盖数字环境下合理使用的各种情况,而且它们很难在法律中一一列举。为了充分实现著作权法律关系中各方利益的最大化,我们在司法实践中判断是否“合理使用”时应掌握以下四个基本原则:
(1)使用的目的和性质,主要考虑这种是否以教育为目的,是否具有商业性质。
(2)被使用的版权作品的性质。如果某版权作品在网络中使用能够带来巨大的经济效益,那么对它们进行数字化传输、拷贝要受到严格审查。
(3)被使用的版权作品的使用数量和质量。除对他人作品大量抄袭可能侵权外,即使对作品的一小部分进行复制(特别是被复制部分质量很高或对作品其他部分非常重要)也会构成侵权。
(4)不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权利。另一方面,在网络上、下载问题上可普遍推行“法定许可”制度,并辅之以健全的知识产权、著作权集体管理组织。这样既保障了知识产权权利人适当的(可根据法定许可制度统一规定费率)经济权利,又打破了网络条件下可能不合理、不合情的权利滥用和过度垄断(也因此弱化了权利人的这以一权利)。