内蒙古自治区档案条例

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内蒙古自治区档案条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区档案条例

(1999年3月25日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第八次会议通过2007年9月29日内蒙古自治区第十
届人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)


内蒙古自治区第十届人民
代表大会常务委员会公告

第 52 号

  2007年9月29日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《内蒙古自治区档案条例》,现予公布,本条例自公布之日起实行。

2007年9月29日 

第一章 总  则


  第一条 为了加强档案工作,有效地保护和利用档案资源,为自治区经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》和有关法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。
  第二条 自治区行政区域内的机关、社会团体、企业事业组织、其他组织和个人在档案收集、管理、利用活动中,应当遵守本条例。
  第三条 本条例所称的档案,是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、教育、文化、民族、宗教等活动直接形成的对国家和社会具有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。
  第四条 旗县级以上人民政府应当加强对档案工作的领导,把档案事业建设列入国民经济和社会发展计划,保障档案事业发展的需要。
  机关、社会团体、企业事业组织和其他组织应当加强对档案工作的领导和管理,为档案工作提供必要的条件,并接受档案行政管理部门的监督和指导。
  第五条 档案工作遵循统一领导、分级管理的原则,维护档案的完整与安全,保守国家秘密,便于社会利用。
  第六条 旗县级以上人民政府及其有关部门应当对在档案工作中做出突出贡献的单位和个人予以表彰和奖励。


第二章 档案机构及其职责


  第七条 旗县级以上人民政府的档案行政管理部门依法负责对本行政区域内的档案工作进行统筹规划,组织协调,监督指导以及档案人员的教育培训工作。
  苏木、乡镇人民政府和城市街道办事处的档案机构或者档案工作人员应当对所属单位的档案工作进行监督和指导。
  第八条 机关、社会团体、企业事业组织和其他组织的档案机构应当对所属单位的档案工作进行监督和指导。
  第九条 国家综合档案馆是按照行政区域设置,收集和保管各种门类档案并向社会提供利用的机构。
  其他各级各类档案馆按照法定职责收集、保管和提供利用档案。
  第十条 专门档案馆和部门档案馆的设置,经同级档案行政管理部门审核后,由同级人民政府批准。
  第十一条 档案工作人员应当忠于职守,遵纪守法,具备档案专业知识。
  直接从事蒙古语言文字档案管理的工作人员应当具备使用蒙古语言文字的能力。
  第十二条 各级各类档案馆应当根据管理少数民族语言文字档案的需要,设立专门机构或者配备兼通少数民族语言文字的人员。集中保管少数民族语言文字档案的各类档案机构应当配备翻译人员。
  第十三条 依法成立的档案中介服务组织应当向所在地档案行政管理部门备案,并接受档案行政管理部门的监督和指导。
  档案中介服务组织从业人员应当具备档案专业知识和职业技能。


第三章 档案的管理


  第十四条 机关、社会团体、事业组织和国有企业的档案属于国家所有,其他组织的档案归该组织所有。法律、行政法规另有规定的除外。
  个人在非职务活动中形成的档案或者以继承、受赠等合法方式获得的档案归个人所有。
  第十五条 旗县级以上人民政府应当把档案信息化建设纳入本级政府信息化建设总体规划。
  第十六条 旗县级以上人民政府应当采取措施,保障各级国家综合档案馆库符合国家规范要求。
  第十七条 档案保护、重点档案抢救所需费用应当列入各级财政预算。
  第十八条 旗县级以上人民政府及其部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,应当将主动公开的信息同时向同级国家综合档案馆提供。
  属于国家和自治区规定应当立卷归档的材料,机关、社会团体、企业事业组织和其他组织应当进行规范整理,并定期移交档案机构集中管理,不得拒绝归档或者据为己有。
  第十九条 涉及行政区划变动、重点建设项目和重大科学技术研究项目的批准,有关部门应当及时书面通知同级档案行政管理部门。
  旗县级以上国家机关组织或者承办的有重大影响的会议或者重大的政治、经济、科学、技术、文化、宗教等活动,有关组织机构内应当有档案行政管理部门的人员参加,所形成的各种门类和载体的档案,应当自会议或者活动结束之日起三个月内移交同级国家综合档案馆。
  第二十条 国有或者国有控股企业在所有权或者经营权发生变更时,应当按照国家和自治区有关规定,确保档案的完整、安全和有效利用。
  第二十一条 对法人或者其他组织的科研成果、产品试制等技术项目进行鉴定时,应当由该组织的档案机构对技术项目档案进行验收。
  对法人或者其他组织的建设工程进行验收时,应当由该组织的档案机构和建设主管部门的专门档案机构对建设工程档案进行验收。
  重点工程项目的档案,由有关主管部门会同同级档案行政管理部门进行验收。
  第二十二条 各级国家综合档案馆提出本馆收集档案的范围,由本级人民政府批准,并向上一级档案行政管理部门备案。
  专门档案馆和部门档案馆收集档案的范围,由其主管部门提出意见,经同级档案行政管理部门核准。
  第二十三条 机关、社会团体、企业事业组织除国家另有规定外,应当按照以下规定向同级国家综合档案馆移交档案:
  (一)属于自治区、盟、设区的市国家综合档案馆接收范围的档案,自形成之日起满二十年向自治区、盟、设区的市国家综合档案馆移交;
  (二)属于旗县级国家综合档案馆接收范围的档案,自形成之日起满十年向旗县级国家综合档案馆移交;
  (三)列入国家综合档案馆接收范围的拟撤销机构的档案,自该机构被撤销之日起三个月内,向有接收该档案任务的国家综合档案馆移交。
  需要提前或者延期移交档案的,应当征得同级档案行政管理部门同意。
  向国家综合档案馆移交档案时,纸质和电子档案应当同时移交。
  第二十四条 列入国家综合档案馆接收范围的档案,或者不属于国家综合档案馆接收范围,但对国家和社会具有保存价值以及涉及国家利益和安全的档案,由于保管条件差可能导致档案严重损毁和不安全的,档案行政管理部门有权责令提前向国家综合档案馆移交或者由国家综合档案馆代为保管。
  第二十五条 各级各类档案馆应当建立健全档案管理制度,配备符合保管要求的库房和设备,采用先进技术整理、保管、保护档案,对重要和珍贵档案采取特殊的保护措施。逐步实现档案管理现代化。
  直接接触档案的档案工作人员,应当采取必要的劳动保护措施。
  第二十六条 自治区档案行政管理部门按照国家有关规定,统一档案信息化建设的数据标准,规范档案信息化管理。
  自治区档案馆应当建立全区档案电子信息网络,定期公布开放的档案,并向利用者提供检索服务。
  第二十七条 机关、社会团体、企业事业组织和其他组织应当建立健全电子文件与电子档案的管理制度,使用符合国家和自治区规范标准的档案管理软件,定期向同级国家综合档案馆报送档案电子目录信息。
  各级各类档案馆应当向自治区档案馆报送馆藏档案电子目录信息。
  第二十八条 各级各类档案馆以及机关、社会团体、企业事业组织和其他组织的档案机构应当建立健全档案统计制度,按照国家规定向档案行政管理部门报送档案统计资料。
  第二十九条 销毁档案应当按照国家和自治区有关规定办理。禁止涂改、伪造、损毁和擅自销毁档案。
  第三十条 档案的转让、交换、赠送、出卖按照国家有关规定办理。


第四章 档案的利用和公布


  第三十一条 各级人民政府应当在国家综合档案馆设置政府信息查阅场所,并配备相应的设施、设备,为公民、法人或者其他组织获取政府及其部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织主动公开的信息提供便利。
  第三十二条 国家综合档案馆、专门档案馆应当按照国家规定向社会开放档案,并为档案的利用创造条件,简化手续,提供方便。
  中国公民和组织持身份证、工作证、介绍信等合法证明,可以利用已经开放的档案。外国组织或者个人利用档案,按照国家有关规定办理。
  第三十三条 鼓励机关、社会团体、企业事业组织、其他组织和个人向国家综合档案馆捐赠或者寄存档案。
  单位和个人利用其移交、捐赠、寄存的当案,档案馆应当免费提供。
  档案馆向社会提供寄存者寄存的档案,应当征得档案寄存者同意。
  第三十四条 档案馆和其他档案机构提供利用重要、珍贵档案,应当用电子产品或者复制件代替原件。
  档案复制件盖有档案保管单位印章或者载有其法定代表人签名的,具有与档案原件同等效力。
  以合法程序产生的少数民族文字档案翻译件与原件具有同等效力。
  第三十五条 利用档案的收费项目和标准,由自治区档案行政管理部门向自治区财政、价格主管部门提出书面申请,由自治区财政、价格主管部门批准。
  第三十六条 属于国家所有的档案,由国家授权的档案馆或者有关机关公布;未经档案馆或者有关机关同意,任何组织和个人无权公布。
  集体所有的和个人所有的档案,档案的所有者有权公布,但应当遵守国家有关规定,不得损害国家安全和利益,不得侵犯他人的合法权益。
  第三十七条 各级各类档案馆应当加强对档案的研究整理和开发,并利用馆藏档案资料,建立不同形式的教育基地,面向社会开展爱国主义教育。
  第三十八条 禁止泄露档案中的国家秘密、商业秘密、科技情报和个人隐私等。


第五章 法律责任


  第三十九条 有下列行为之一的,由旗县级以上人民政府档案行政管理部门责令改正;情节严重的,由主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分:
  (一)档案管理混乱或者造成档案损失的;
  (二)擅自撤销档案馆的;
  (三)拒绝接受档案行政管理部门监督检查的;
  (四)对危及档案安全未及时采取有效措施的;
  (五)不按照规定移交归档或者不按照规定向国家综合档案馆移交档案的;
  (六)拒不接收符合标准应当归档或者移交入馆档案材料的;
  (七)不按照规定向社会开放和提供利用档案的;
  (八)将属于国家所有的档案据为己有的;
  (九)不及时向国家综合档案馆提供主动公开的信息的;
  (十)对未经档案验收或者档案验收不合格的重点建设项目和重大科学技术研究项目进行验收的。
  第四十条 有下列行为之一的,由旗县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)损毁、丢失属于国家所有的档案的;
  (二)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的;
  (三)涂改、伪造档案的;
  (四)擅自出卖档案,倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的。
  第四十一条 企业事业组织或者个人有本条例第四十条违法行为的,由旗县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告,对责任单位可以并处1万元以上10万元以下罚款,对责任人可以并处500元以上5000元以下罚款;造成损失的,责令赔偿损失。
  企业事业组织或者个人有本条例第四十条第四项违法行为,有违法所得的,由旗县级以上人民政府档案行政管理部门没收违法所得,并可以依照有关规定对所出卖或者赠送的档案进行征购。
  第四十二条 档案行政执法人员在执法活动中应当出示行政执法证件。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的档案行政执法人员,由所属档案行政管理部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 本条例自公布之日起施行。
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中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部化石能研究与发展合作议定书

中国煤炭工业部 美国能源部


中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部化石能研究与发展合作议定书


(签订日期1985年4月16日生效日期1985年4月16日)
  中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部(以下简称双方),根据一九七九年一月三十一日在华盛顿特区签署并于一九八四年一月十二日延长的中华人民共和国政府和美利坚合众国政府科学技术合作协定,为促进化石能研究与发展领域的合作,达成协议如下:

  第一条 双方同意在平等、互惠和互利的基础上根据本议定书进行合作。

  第二条 根据本议定书,化石能合作领域可包括:
  一、常压和加压流化床燃烧;
  二、用于锅炉、燃气轮机和发动机的水煤浆;
  三、煤炭地面气化;
  四、直、间接煤液化;
  五、以燃烧、煤结构及其有关化学和热物理性质为重点的煤炭科学;
  六、与化石有关先进技术的工艺模拟;
  七、选煤与破碎;
  八、燃料燃烧产物包括净化和对环境影响的研究;
  九、油母页岩的转换与燃烧研究;
  十、提高原油采收的研究活动和现场试验;
  十一、燃煤磁硫体发电技术;
  十二、双方以书面形式同意的其它合作活动。

  第三条 根据本议定书的合作,可采取以下形式:
  1.交换并提供化石能领域的科学、学术和技术发展活动与实践的情报和资料;
  2.互派科学家、工程师和其他专家,到对方的机构参加商定的活动。这种交流应依照本议定书第十条进行;
  3.专家组或个人赴对方化石能机构的短期访问;
  4.组织化石能领域商定的专门课题的讲座、讨论会和其它会议;
  5.交换试验样品、材料、仪器和部件;
  6.共同研究发展和试验并交流研究成果与经验;
  7.经书面商定的其它科技合作形式。

  第四条 在本议定书下的具体活动的条款和条件,包括费用支付的方式,应经双方逐项商定一致同意,并列入本议定书的附件。

  第五条 为协调本议定书及其附件规定的活动,每方各指定一人为协调人,负责整个协调工作。两协调人将通过信件联系,相互协商并确定合作活动及其它有关事宜。必要时,经双方同意,可举行会议商讨执行本议定书的有关事宜。
  经双方同意,各方可指定本国内的一个部门加入本议定书附件,进行本议定书范围内的合作活动,而且被指定的部门可作为该附件的一个签字方。

  第六条 本议定书及其附件所规定的一切活动应在根据两国政府科学技术合作协定第十条所建立的中美科技合作联合委员会的指导下进行。

  第七条 根据本议定书第三条,一方向另一方提供的科学技术情报,应是提供方所确信的和了解的准确情况,但提供方并不向接受方或第三方保证所提供的科学技术情报适用于任何特定的用途或应用。

  第八条 双方已达成一个关于根据本议定书完成或构想的发明或发现的处理及版权保护的协议,以便进行具体的活动。该协议已包含在附件一内,该附件一附后,并作为本议定书整体的一部分。

  第九条 双方同意,如发生根据本议定书交换或向对方提供用于合作活动的设备情况时,将逐项达成具体谅解。

  第十条 
  1.凡按本议定书考虑任用人员时,挑选的人员应具有双方满意的必要的技术和能力。
  2.每次任用人员时,应由参加机构通过换函确定议定书中未规定的费用和其它有关事宜。
  3.各方应为对方任用的人员(及其家属)在行政手续、旅行安排和住宿方面提供必要的协助。

  第十一条 根据本议定书进行的所有合作活动,须视所能获得的经费和人力而定,并须服从各自国家的法律和规章。

  第十二条
  1.有关本议定书或根据本议定书所进行的活动中产生的一切问题,应由双方以书面协议解决。
  2.各方将根据本国法律和规章授权的范围对本议定书合作活动中发生的损害承担承任。

  第十三条
  1.本议定书自签字之日起生效,有效期为五年。经双方书面同意,本议定书可予以修改或延长。
  2.任何一方都可按自己的意愿在任何时候终止本议定书,但欲终止方应在六个月以前以书面形式通知另一方。
  3.本议定书的终止并不影响按本议定书正在进行但尚未完成的具体活动的效力或期限。
  本议定书于一九八五年四月十六日在华盛顿签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

     中华人民共和国      美利坚合众国
      煤炭工业部         能源部
       代 表          代 表
      于 洪 恩       威廉·A·沃恩
      (签字)         (签字)

 附件一           协议书

  根据中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部(以下简称双方)于本日,即一九八五年四月十六日签订的《中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部化石能研究与发展合作议定书》(以下简称议定书)的第八条,双方同意:

 一、除具有保密性质的情报外,各方根据议定书或附件对合作计划提供的一切情报以及由议定书或附件所产生的一切情报,均可通过科学杂志和通常用于传播科技情报的其它渠道发表。
  双方同意,根据议定书或附件所交换的任何具有保密性质的情报(例如商业秘密和技术诀窍或任何一方要求承担保密义务的情报)应受到保护。双方只有通过各自指定的代表或根据议定书第五条指定的协调人进行磋商,或双方同意的其它方式,逐项达成协议后,才能做出引进和提供此类情报的决定。此类协议的条款和条件应如本议定书第四条所述列入附件。

 二、对于根据本议定书或附件所作出或构想的发明或发现,双方同意:
  (一)如果此发明或发现是由一方人员通过双方交换情报,例如联合召开会议、研讨会或交换技术报告或论文,所作出或构想的:
  1.作出或构想发明或发现的人员的一方(发明方)在所有国家有权获得此发明或发现的一切权利和利益,但须给另一方及其政府和国民非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证。
  2.如果发明方决定不在另一方的国内或某第三国获得此种权利和利益,另一方则可获得。但须给发明方及其政府和国民非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证。
  (二)如果此发明或发现是在科技人员交换中,由一方(派出方)人员派往另一方(接受方)独立地或联合地作出或构想的:
  1.接受方在其本国及第三国有权获得此发明或发现的一切权利和利益。派出方在本国享有一切权利和利益,并拥有非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证,由派出方及其政府和国民在第三国使用。
  2.如果接受方决定不在第三国或某特定第三国获得此种权利和利益,派出方则可获得。但须给接受方及其政府和国民非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证。
  (三)如果此发明或发现是通过议定书第三条第5、第6、第7款所列的其它合作方式,例如合作研究,或是在上述第一条情况下由双方人员(共同发明者)所作出或构想的:
  双方将规定适当的权利分配办法,并按议定书第四条所述列入附件。一般来讲,各方通常应享有在其本国的权利,而在第三国的权利双方则应在公平的基础上商定。
  (四)作出发明或发现的人员的一方应把此种发明及所选取专利或其他保护的情况通知另一方,并为另一方确定在此发明中的权利提供必要的文件。通知方可要求另一方推迟发表或公布此类情报,但是这一限制不得超过自通知之日起六个月。

 三、任何一方或任何一方同意的执行实体,对根据议定书或附件由该方及其执行部门所产生的著作,均可在其本国和第三国获得版权保护。而非生产著作的一方及其政府和国民则应拥有非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证,以便翻译、复制、出版和发行这些著作。

 四、根据各自国家的法律,每方应负责向其本国国民偿付需要付出的奖金或报酬。

 五、对在执行本附件时产生的其它问题和争议,双方应通过各自指定的代表或他们按议定书第五条指定的协调人进行磋商或双方同意的其它方式予以解决。
  本附件自双方在议定书上签字之日起生效,有效期与议定书期限相同。
近来两岸依据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(简称《打击犯罪协议》),执行刑事司法互助,成果斐然(注1)。经由两会平等谈判协商,签署相关协议,除使双方进入特殊”双边协议关系”,也为相互间事务处理,树立了新模式。但此类协议,形式上非官方正式文件,实质内容却又牵涉到两边公权力机构的运作,因此难免产生法律定位上的困难与混淆。衍生的问题,包括两岸中介团体所签协议,是否或如何拘束双方公权力单位?协议的违反或不履行,如何处理?是否或如何经过民意立法机关的议决审查?协议内容如与现行法律发生龃龉,是否排除适用等等(注2)。均与其根本性的法律定位攸关,原即有待厘清。
两岸协议法律定位为何,目前双方法制,均未明确规范。整理各界看法,约可分成以下数说:
一、 民间协议说
对岸有主张,两会所签署的,均为经济性、事务性协议,不涉两岸政治议题。且协议的签订基础,是“九二共识”,故不具有“国际条约”性质,也不具备“国际法效力”,纯粹是两岸在尚未统一的特别形势下,一国内部的解决机制,是特殊的国内民间协议(注3)。
二、部门规章或最高人民法院司法解释说
由于两岸协议在大陆的生效方式,多为在签署后,由相关部门内部制定规定,或透过最高人民法院、最高人民检察院发布司法解释之方式,将协议援引纳入,使其转化为具拘束力的法律文件(注4)。故有大陆学者认为,两岸双边协议,于中华人民共和国国内法体系定位上,有”部门规章”或”最高人民法院司法解释”的效力(注5)。
三、行政协议(合同)说
以ECFA为例,依签署主体、授权及效力来看,就大陆言,两岸协议性质上只能被认定是大陆国务院授权民间组织,与非大陆地区组织间所签订,对于行政主体、行政相对人及利害关系人的”行政合同”。就台湾言,是两岸政府通过行政委托所签订,用《两岸条例》的用语,系”中华民国”政府和其统治权所不及的大陆地区政府间接签订的”行政协议”(注6)。
四、国际条约说
认为两岸所签协议,并非以”国与国”、”中央与地方”等身分缔结,性质可能是在”一中”架构下,两个互不隶属的政治实体所签订,内容符合国际法标准,具有国际法性质规格之条约,也可能是非条约性质之双方意思合致(注7)。
五、准国际条约说
据媒体报导,台湾领导人马英九曾表示,两岸签署ECFA后,送入”立法院”审议时,应比照2002年台湾进入WTO时的处理模式,也就是”比照条约”的方式办理。并强调,跟大陆签署对双方有拘束力的协议,本身虽在法律上不能视为条约,但法律也没有禁止”比照条约”来处理(注8)。
六、准条约或行政协议说
认两岸间并非完整的国际关系,应可视为”准国际关系”,两岸协议自应为”准国际书面协议” 或”准国际协议”。至两岸协议的国内法位阶效力,则与其内容是否涉及法律修正有关,涉及法律之修正,则为准条约,否则即为行政协议。其位阶效力不等于一般条约,而更低于法律。其性质等同于须立法执行,不能自动履行之条约(注9)。
以上各说,固均有其理,其中最大歧异,在于是否承认两岸协议的法拘束力。台湾方面,”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书中,也仅消极地认为,两岸协议非”国际书面协议”,并未积极地明示其定位与法律效力(注10)。然而,无论是从台湾《两岸人民关系条例》的将两岸协议明文入法,或从国际条约说、准国际条约说、行政协议说等见解来看,对于两岸协议应尽量给予法制化,使之具有一般法律的拘束力,向为台湾方面普遍的共识。
惟相对地,大陆方面对于两岸协议的法律性质,立场稍嫌暧昧模糊。尤其主张定性归属”民间协议”者,尚不在少(注11)。援此,欲直接、当然地赋予两岸协议法的拘束力,不无窒难。
彼岸少数肯定两岸协议具有法律拘束力者,所提有力事证,在于协议虽然是两岸民间组织签订的协议,但都经过两岸的官方授权(《海协会章程》第1、4条、《海基会组织章程》第1、3条参照)。而大陆国务院台湾事务办公室网站上,也将协议列在《法律法规》栏目中(注12)。对此,笔者认为,徒有民间社团法人的组织章程,缺乏如《两岸人民关系条例》第4-5条明确的制度化委托,其所谓”官方授权”,基础略嫌薄弱(注13)。另经笔者复查,国台办网站也已将历来两岸协议,改列在《两会商谈与交流》之《两岸相关协议》项下,而非原来的《涉台法律法规》栏目中(注14)。
两岸协议的法制定位,关乎法拘束力的有无与强弱,两岸于此的立场分歧,不仅可能影响既有合作与互信,也或将不利于持续性的制度化协商。
愚见以为,台湾当局早已宣告承认大陆为对等政治实体,而无论事实或法律层面,大陆也已间接地承认了台湾独立法域与司法管辖权(注15)。基此立场,两会受两岸当局的授权委托,经平等谈判协商,所签署带有国际法律关系性质(注16),对双方公权力机关又都具有拘束力的协议,将之定位为”准国际条约”,论理上原无不妥。
但盱衡现实,于”一中”基本原则下,大陆方不可能承认两岸协议的”国际性”。退步以言,为顺应当前两岸于协议签署后,各自明示或默示地,经行政部门核定,立法机关备查,或透过制定行政规则,发布司法解释等,予以落实生效的现况(注17)。拙见故以为,就法的形成过程,似可将两会各类协议,于签署成立时,均先定位于”民间协议”,俟各自实践完备法制化程序后,再分别将各该协议转化定性为国内”行政命令”、”行政规章”或”司法解释(限于大陆)”,俾使双方公权力机关,得以各自遵守适从。类似于国际条约,非经缔约国国内法采纳或编入,不能直接在其国内适用,而产生何种拘束力,也概依缔约国国内法决定之概念(注18)。
不可讳言,两阶段定性之说,容易遭致偏重政治考虑、削弱协议地位、坐视法制落差、忽略双边平等谈判本质、欠缺监督入法与违约纠纷救济等等各种批判。但相较之下,两阶段定性除可以兼顾两岸关系和谐,回避协议究属”官方”或”民间”、”国际”或”国内”的政治争议外,也可借着将协议编进融入各自现行法律体系(注19),确认赋予协议正当合法的拘束力(注20),实符合两方长远信守以增进交流的最大共同利益(定稿日2013/5/30,原文载于2013年7月(台)《检察新论》第14期)。
注释
注1:自2009年6月25日《打击犯罪协议》生效后,截至2013年3月底止,两岸相互提出之司法文书送达、调查取证、协缉遣返等案达35400余件,大陆方遣返台湾方刑事犯及嫌疑犯271名。两岸进行交换犯罪情资,计破获73案,逮捕嫌犯4898人。参照(台)”陆委会”,网址:http://www.mac.gov.tw/ct.asp?mp=1&xItem=95069&CtNode=7159(浏览日2013/5/27)。
注2:王志文,《国际法与两岸法律问题论集》,(台)月旦,1996年8月,325-328、333-336页。
注3:参照《两岸“两会”协议的性质与地位》,华广网,网址:http://big5.chbcnet.com:82/gate/big5/chunwan.chbcnet.com/news/tegao/2009-05/21/content_34608.htm(浏览日2012/9/10)。
注4:如1993年4月29日签署《两岸公证书使用查证协议》,大陆司法部随于1993年5月11日印发《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》。另如《打击犯罪协议》第10条《裁判认可》固约定”双方同意基于互惠原则,于不违反公共秩序或善良风俗之情况下,相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决(仲裁判断)”。台湾地区的民事确定裁判与仲裁裁决,在大陆声请认可及执行,仍应按其最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等司法解释办理。
注5:王建源,两岸授权民间团体的协议行为研究,《台湾研究集刊》,2005年第2期, 44页;宋丽洁,论两岸四项协议之定性,《中央社会主义学院学报》,2009年第1期, 57页;均转引自简盟恩,《海峡两岸间双边协议之法律性质研究》,(台)中国文化大学硕士论文,2011年1月, 141-142页。惟反对者认为,作为大陆授权协商主体的国台办,以其”党政合一”的地位,并非国务院部委常设机关,仅属于中共中央直属单位,并无发布部门规章之权力。且设将两岸协议定位于部门规章,则其随时处于可以片面废止、撤销状态,有违《两会联系与会谈制度协议》第6条《协议履行、变更与终止》之”协议变更或终止应经双方协商同意”,形成法制上轻率背信形象,不利两岸和谐和平。参照谢英士,两岸协议的法律定位,(台)《台湾国际法季刊》,2008年12月,第5卷第4期, 15-16、17-21页。
注6:苏永钦,《ECFA该怎么审?》,(台)中国时报,2010年7月1日;杨日青,《ECFA的性质与应有的审查方式》,(台)财团法人国家政策研究基金会,网址:http://www.npf.org.tw/post/1/7793(浏览日2012/10/16);简盟恩,注5文, 132〜145页。类似观点,尚有:一、认为《打击犯罪协议》,是台湾方面在政府及《两岸人民关系条例》之法律授权,大陆方面亦在有权机关的授权批准下所签署,以建立两岸司法合作事项制度化及法制化基础,具有法律上效力,并对双方未来合作事项有影响力、拘束力的协议。参照陈文琪,两岸刑事司法互助有关人员遣返的法制架构,(台)《月旦法学杂志》,2012年10月,No.209,213页;二、认为依据大陆主管部门颁布的公告或办法,两岸协议名称虽非法律,但系大陆《立法法》所未及规范,或可以其《反分裂国家法》为出路依据,实质上具备法律地位的区际协议。参照谢英士,注5文, 15-16页。
注7:黄异,两岸协议的缔结与适用,(台)《台湾法学》, 2009年12月1日,141期,1-3页。林建志,《两岸在海域执法有关共同打击犯罪及司法互助之研究》,(台)海洋大学硕士论文,2010年6月,162-163页。
注8:参照《马英九:ECFA应比照条约处理》,(台)中央广播电台,网址:http://news.rti.org.tw/index_newsContent.aspx?nid=248437(浏览日2012/10/16)。类似观点,认为ECFA既不是”预算案”,也不是”法律案”,而两岸关系特殊,ECFA也不是国与国间的条约案,但具有两个经济实体间自由贸易条约的形式和内容,因此可以”比照”条约案处理。参照《杨永明:ECFA 比照条约 立院不可变更内容》,(台)中国时报,2010年7月2日。
注9:曾建元、林启骅,ECFA 时代的两岸协议与治理法制,收录于《打造直接民主的新公义体系─法制与政治重大议题研究论文集》,(台)台湾智库,2011年12月,251-252、257-258页。
注10:(台)”司法院”大法官释字第 329 号解释理由书:“?台湾地区与大陆地区间订定之协议,因非本解释所称之国际书面协议,应否送请”立法院”审议,不在本件解释之范围?”。
注11:笔者参加2012年3月16-17日台北中华仲裁协会、中国国际经贸仲裁委员会合办之《两岸仲裁研习--大陆仲裁法律与实务》,曾求教于出席之大陆最高人民法院法官,彼等咸认为《打击犯罪协议》属于”民间协议”。
注12:相同观点,认为大陆国台办委托授权海协会处理涉台事务,并未经由立法方式订定规范,故无明确法律依据。参照林建志,注7文,158页。
注13:赵秉志,论中国区际刑事司法合作法律机制的构建,收录于《2009海峡两岸司法实务热点研究(上)》,人民法院出版社,2010年6月, 24-25页。
注14:参照大陆国务院台湾事务办公室,网址:http://www.gwytb.gov.cn/lhjl/laxy/201208/t20120814_2913798.htm(浏览日2012/9/10)。
注15:除民事判决认可与执行外,大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款规定:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
注16:例如《打击犯罪协议》关于”平等互惠”(前言)、”双重处罚”(第4条第1项)、”特定罪名”(第4条第2项、第6条第4项)等约定,台湾学者多认为,系采用实现了国际刑事司法互助原则(参照曾淑瑜,评析《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》刑事司法合作之模式,(台)《辅仁法学》,2011年6月,第41期,90-101页;周成瑜,论《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》之法律定位及其适用,(台)《台湾法学》,2009年9月15日,第136期,94-97页)。另按2009年4月27日(台)”陆委会”新闻稿(编号第027),《打击犯罪协议》第6条第3项”受请求方认为有重大关切利益等特殊情形,得视情决定遣返”之规定,系参考国际刑事司法互助惯例与精神,确已纳入”政治犯、军事犯及宗教犯不遣返”、”己方人民不遣返”原则。
再举ECFA为例,研究者认为,从名称看,ECFA规避“国与国”争议,也规避“台湾主权”被矮化;从签署主体看, ECFA是WTO成员之中华人民共和国全部关税领土与中国台北关税区之间的法律安排;从签订依据看, ECFA序言约定“双方同意,本着世界贸易组织(WTO)基本原则”;从实体内容看,ECFA涵盖两岸间货物、服务贸易的市场开放、原产地规则、早期收获计划、贸易救济、争端解决、投资和经济合作等,属于WTO框架下的区域贸易协议范围,因此ECFA具有国际法的属性。参照周斌,《ECFA与CEPA法律性质比较研究》,福建厦门联合信实律师事务所,网址:http://www.fidelity-cn.com/industry-view.php?nid=208(浏览日2012/10/16)。
更以《投保协议》说明,就投资定义、适用保障范围、投资待遇、征收及补偿、损失补偿、代位、移转,以及拒绝授予利益等约定,均符合国际体例。参照刘阳明,简介《两岸投资保障和促进协议》之内容及展望,网址:http://blog.sina.com.cn/s/blog_663171f90101c5qh.html(浏览日2013/2/18)。
注17:以《打击犯罪协议》为例,台湾方由”行政院”以98年4月30日院台陆字第0980085712A号函,依《两岸条例》第5 条第 2 项予以核定,再送(台)”立法院”备查。(台)”法务部”嗣据以颁布《海峡两岸犯罪情资交换作业要点》、《海峡两岸送达文书作业要点》、《海峡两岸罪犯接返作业要点》、《海峡两岸缉捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作业要点》、《海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点》。大陆方则由最高人民法院于2010年12月16日通过《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》,《前言》规定:”为落实《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》”。
注18:有认为依据台湾《两岸条例》所规定两岸协议引入内部法之机制,协议应在签署后送(台)”立法院”审议同意通过的,等同于”法律”,而应另送(台)”立法院”备查,由行政部门以行政规则适用的,则等同于”行政命令”。参照林建志,注7文, 168-169页。惟笔者认为,在大陆尚未明确两岸协议的法律定位前,片面遽谓其可以等同于”法律”,恐与对等原则未符。
注19:参照大陆《立法法》,具规范效力的法律性文件,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治和单行条例、国际条约、行政规章与司法解释。
注20:类似观点,认为依台湾《两岸人民关系条例》第5条第2项,(台)”行政院”得优先判别协议内容是否涉及法律修正,或须否另以法律规定,再由(台)”立法院”为第二次的判别。复按(台)”陆委会”说帖:”本协议的签署,系在现行法律规范基础下,架构合作与互助的协议内容”。另参照《打击犯罪协议》第7、8、9、12、14条:”依己方规定”、”不违反己方规定”;第15条:”不符己方规定…得不予协助”规定。可见双方都是在符合现行法律基础下执行协议内容,故务实定性的看法是,两岸协议并无超越现行法律的效力。两岸约定的合作事项,执行之范围与方式,均以现行内国法为依据。参照范振中,两岸司法互助—以98年《两岸协议》为探讨,(台)《司法新声》,101年7月,第103期, 97-98页。
作者
(台)戴世瑛律师
tai0910@seed.net.tw

台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格
经历:(台)台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、2005年6、7月厦门大学讲授「台湾法制概论」。2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」、(台)亚洲大学「大陆法制概论」兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所「中国大陆法律」兼任助理教授级专技人员。