罢工权的法理分析与规范设计/闫海
作者:法律资料网
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罢工权的法理分析与规范设计
闫海
[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动，是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权，而不是政治权利和自由，并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然，为保障罢工有序进行，平衡劳动者、资方和社会利益的平衡，在立法确认罢工权的基础上，应从保护和限制不同角度予以规范。
[关键词]罢工；经济罢工；政治罢工；社会权；私法
在建立和健全市场经济体制的过程中，利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展，劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件，涉及劳动者80万人，分别比上年增长22.8％和31.7％，其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中，除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外，尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件，这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善，另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性，理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避，以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案，而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。
一、 罢工权立法的历史考察
从18世纪中后叶，英、法、德等国相继完成产业革命，资本主义生产方式取得统治地位，资本主义的雇佣劳动关系最终确立，而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团，并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫，为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段，工人斗争被视为洪水猛兽，不论普通法还是成文法都给予严格禁止，例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法，违者将被处以刑罚，德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》，将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工，即认为工会和罢工构成“贸易限制（Restraint of Trade）”应判处违法。[3](P2)然而，历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的，工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展，与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌，特别是欧洲三大工人运动兴起，迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令，例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》，1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁，1890年德国废除《反社会党人非常法》，但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在，直至第二次世界大战以后，罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中，有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由，例如，1946年法兰西共和国宪法在序文中规定：“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定：“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4]（P211－266）一般认为，日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且，大多数国家，包括宪法上未作规定的国家，在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范，例如美国1947年劳资关系法，又称塔夫特—哈特利法（Taft-Hartley Act），法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言，1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条（4）规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有受采取集体运动的权利，包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后，联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织，到1998年为止，共举行过86次国际劳工大会，尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中，没有一项条款规定罢工权，但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中，以“判例法”的形式承认，在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)
二、 罢工权的法理分析
（一） 罢工权与基本人权
罢工是一个缺乏公认内涵的概念，一般认为，广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动，然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述，难以成为罢工问题研究的基本范畴，因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工：政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的，针对国家机构的有计划中止工作的行为；相应地，经济罢工，又称狭义上罢工或劳动法上罢工，通常是指“多数之被雇人，以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的，协同的为劳动之中止”。[6](p249)
1．政治罢工与政治权利和自由
任何罢工都具有程度不一的政治性，因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度，而经济又是国家的生存基础，而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张，其对象直接或间接指向国家机构，依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中，“政治权利和自由是核心权利”[7]（P402），因此诸如选举权和被选举权，言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障，但是，各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外，究其原因，主要为以下：其一，政治罢工将严重破坏宪政秩序，尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工，若放任自流，则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权，使国家机器丧失其整体公民利益的代表性，并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具；其二，政治罢工，即使示威性政治罢工，也势必影响独立第三者利益，例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失，受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯；其三，受宪法保护的政治权利和自由，特别是集会、游行、示威自由，足以保证政治诉愿的自由表达，因此无须求助于成本过高的罢工行动。
我国建国迄今颁布四部宪法中，1954年宪法没有罢工权的规定，1975年宪法第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”，1978年宪法第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”，1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案，取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因，有些学者往往强调“社会主义国家中，工人阶级和国家利益根本一致”，因此没有必要规定罢工自由。[8]然而，此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展，民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性，即使是国有企业，随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入，所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中，而如上阐述，政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。
2．经济罢工与社会权
经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式，迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段，经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程，这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代，基本人权全部意味着自由权”，[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权，强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务，但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病，严重危及自身的运转，由此国家放弃传统的不干涉主义，走向“社会国家”和“福利国家”，权利观也随之转变，新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权，即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利，劳动是公民生存的基础性活动，因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化，也是社会权的重要内容。
我国宪法第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理，因为各国立法经验中，保障劳动者权利的基本有二个途径，可资采取。第一个途径是劳动者团结，组织工会，与雇主从事集体谈判，订立团体协议，确定彼此间之权利义务关系；第二个途径是通过立法，规定彼此间之权利义务关系，保障劳动者之权益，一个国家（地区）究竟采取何种途径，固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响，但仅有轻重之别，实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者，即以宪法授权立法的形式，由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准，对违反者，予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距，难以反映具体企业的真实情况，此外可能形成政府对劳动市场的过度干预，从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言，后者更体现为劳动关系的市场化，但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权，即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中，集体行动权主要指经济罢工权是关键所在，单个弱势的劳动者只有集合起来，以罢工权为后盾，才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此，与政治罢工不同，经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。
（二） 罢工权与私法规范
劳动法律关系，在罗马法中曾被划入“物权”范畴，中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上，近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决，罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同，因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是，建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的，因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性：首先，劳动合同的从属性，劳动者为他人之目的而劳动，在经济上具有不独立性，在人格上服从指示命令，劳务给付的具体内容由资方决定[12]（P87-90）；其次，劳动合同的附和化，资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性，导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”，而劳动者仅享有同意或不同意的自由；[12] (P32-35)最后，劳动关系主体占有社会资源差距巨大，资方是劳动力买方市场上垄断者，资本雇佣劳动，而不是相反，此外，经济是一国根本，资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码，即所谓“投资罢工（Investment Strikes）”。因此，只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念，换言之，调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角，正视劳资双方在事实上的不平等，通过调整双方力量达成动态平衡，使之由形式自由走向实质自由。
个别劳动者相对于资方不免势单力簿，但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力，而其最具威慑力的武器是罢工，通过限制劳动力一定期限内的供给，纠正失衡的劳动供求关系，迫使资方回到谈判桌上，在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定，一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性，即集体合同的效力高于劳动合同，其效力及于企业及其工会和全体职工；劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定，否则无效。[11]由此可见，集体合同匡扶了劳动合同失去的正义，是订立和履行劳动合同的基础，而罢工权是订立和履行集体合同必要手段，缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”，所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
法律观念的变革，导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上，合法罢工不再是劳动合同的终止，而被视为劳动合同的中止，即劳动者暂时不履行劳动义务，资方也无须给付相应的劳动报酬，但是罢工一旦结束，劳动合同关系自动恢复。在侵权法上，因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权，从而获得责任豁免。[13]（P225-236）但是，罢工权的行使受成文法的限制，非法罢工或罢工权逾越法律界限，仍然承担违约或侵权责任。
三、 罢工权的规范设计
1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》，并于2001年2月经人大常委会审议批准，而且该公约第8条第1款（丁）项罢工权之规定未予以保留，因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外，具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定，“香港居民（澳门居民）享有言论，新闻，出版的自由，结社，集会，游行，示威的自由，组织和参加工会，罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权， 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系，有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先，作为已被国际公认的基本人权，罢工权应回归宪法，当然，如上述理论剖析，进入宪法的罢工权是指向经济罢工，所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大，也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪，即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外，还应包括保障劳动权实现的劳动基本权，即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次，宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化，至于规定在《劳动法》，《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择，但是立法不应忽视的是罢工具有两面性，一方面，其是保证劳动者权益的重要武器，是不可或缺的“社会安全阀”，另一方面，其又不可避免具有破坏性，影响或阻碍社会经济的正常运行，因此考察各国相关立法，实则包含保护性和限制性两种规范类型，有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向，而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景，不过总体趋势，是限制逐步解除，保护力度加大，以下试分述之：
（一）罢工权的保护性规范，是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施，包括但不限于以下：
1．工会拥有的罢工组织权受法律保护，一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿，必须举行会员大会以绝对多数表决通过，另一方面这是由工会垄断的权利，非由工会组织劳动，而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工，即野猫罢工（Wildcat Strike）,属于非法罢工。
2．准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性，例如设置纠察线（Picket Line），成立纠察队防止不利因素的干扰，甚至在资方严重侵害劳动权益时，可以采取占领劳动场所等自力救济手段，但是相关行为应符合妥当性标准，一般应为“正当非暴力”。
3．罢工权行使的法律责任豁免，如上所述，即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害，若未违反法律禁止性规定，则免除由此产生的违约和侵权责任，即使对社会公共秩序产生影响，也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。
闫海
[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动，是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权，而不是政治权利和自由，并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然，为保障罢工有序进行，平衡劳动者、资方和社会利益的平衡，在立法确认罢工权的基础上，应从保护和限制不同角度予以规范。
[关键词]罢工；经济罢工；政治罢工；社会权；私法
在建立和健全市场经济体制的过程中，利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展，劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件，涉及劳动者80万人，分别比上年增长22.8％和31.7％，其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中，除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外，尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件，这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善，另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性，理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避，以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案，而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。
一、 罢工权立法的历史考察
从18世纪中后叶，英、法、德等国相继完成产业革命，资本主义生产方式取得统治地位，资本主义的雇佣劳动关系最终确立，而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团，并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫，为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段，工人斗争被视为洪水猛兽，不论普通法还是成文法都给予严格禁止，例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法，违者将被处以刑罚，德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》，将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工，即认为工会和罢工构成“贸易限制（Restraint of Trade）”应判处违法。[3](P2)然而，历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的，工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展，与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌，特别是欧洲三大工人运动兴起，迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令，例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》，1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁，1890年德国废除《反社会党人非常法》，但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在，直至第二次世界大战以后，罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中，有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由，例如，1946年法兰西共和国宪法在序文中规定：“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定：“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4]（P211－266）一般认为，日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且，大多数国家，包括宪法上未作规定的国家，在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范，例如美国1947年劳资关系法，又称塔夫特—哈特利法（Taft-Hartley Act），法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言，1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条（4）规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有受采取集体运动的权利，包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后，联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织，到1998年为止，共举行过86次国际劳工大会，尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中，没有一项条款规定罢工权，但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中，以“判例法”的形式承认，在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)
二、 罢工权的法理分析
（一） 罢工权与基本人权
罢工是一个缺乏公认内涵的概念，一般认为，广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动，然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述，难以成为罢工问题研究的基本范畴，因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工：政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的，针对国家机构的有计划中止工作的行为；相应地，经济罢工，又称狭义上罢工或劳动法上罢工，通常是指“多数之被雇人，以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的，协同的为劳动之中止”。[6](p249)
1．政治罢工与政治权利和自由
任何罢工都具有程度不一的政治性，因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度，而经济又是国家的生存基础，而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张，其对象直接或间接指向国家机构，依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中，“政治权利和自由是核心权利”[7]（P402），因此诸如选举权和被选举权，言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障，但是，各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外，究其原因，主要为以下：其一，政治罢工将严重破坏宪政秩序，尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工，若放任自流，则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权，使国家机器丧失其整体公民利益的代表性，并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具；其二，政治罢工，即使示威性政治罢工，也势必影响独立第三者利益，例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失，受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯；其三，受宪法保护的政治权利和自由，特别是集会、游行、示威自由，足以保证政治诉愿的自由表达，因此无须求助于成本过高的罢工行动。
我国建国迄今颁布四部宪法中，1954年宪法没有罢工权的规定，1975年宪法第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”，1978年宪法第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”，1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案，取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因，有些学者往往强调“社会主义国家中，工人阶级和国家利益根本一致”，因此没有必要规定罢工自由。[8]然而，此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展，民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性，即使是国有企业，随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入，所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中，而如上阐述，政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。
2．经济罢工与社会权
经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式，迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段，经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程，这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代，基本人权全部意味着自由权”，[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权，强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务，但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病，严重危及自身的运转，由此国家放弃传统的不干涉主义，走向“社会国家”和“福利国家”，权利观也随之转变，新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权，即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利，劳动是公民生存的基础性活动，因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化，也是社会权的重要内容。
我国宪法第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理，因为各国立法经验中，保障劳动者权利的基本有二个途径，可资采取。第一个途径是劳动者团结，组织工会，与雇主从事集体谈判，订立团体协议，确定彼此间之权利义务关系；第二个途径是通过立法，规定彼此间之权利义务关系，保障劳动者之权益，一个国家（地区）究竟采取何种途径，固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响，但仅有轻重之别，实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者，即以宪法授权立法的形式，由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准，对违反者，予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距，难以反映具体企业的真实情况，此外可能形成政府对劳动市场的过度干预，从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言，后者更体现为劳动关系的市场化，但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权，即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中，集体行动权主要指经济罢工权是关键所在，单个弱势的劳动者只有集合起来，以罢工权为后盾，才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此，与政治罢工不同，经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。
（二） 罢工权与私法规范
劳动法律关系，在罗马法中曾被划入“物权”范畴，中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上，近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决，罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同，因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是，建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的，因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性：首先，劳动合同的从属性，劳动者为他人之目的而劳动，在经济上具有不独立性，在人格上服从指示命令，劳务给付的具体内容由资方决定[12]（P87-90）；其次，劳动合同的附和化，资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性，导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”，而劳动者仅享有同意或不同意的自由；[12] (P32-35)最后，劳动关系主体占有社会资源差距巨大，资方是劳动力买方市场上垄断者，资本雇佣劳动，而不是相反，此外，经济是一国根本，资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码，即所谓“投资罢工（Investment Strikes）”。因此，只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念，换言之，调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角，正视劳资双方在事实上的不平等，通过调整双方力量达成动态平衡，使之由形式自由走向实质自由。
个别劳动者相对于资方不免势单力簿，但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力，而其最具威慑力的武器是罢工，通过限制劳动力一定期限内的供给，纠正失衡的劳动供求关系，迫使资方回到谈判桌上，在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定，一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性，即集体合同的效力高于劳动合同，其效力及于企业及其工会和全体职工；劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定，否则无效。[11]由此可见，集体合同匡扶了劳动合同失去的正义，是订立和履行劳动合同的基础，而罢工权是订立和履行集体合同必要手段，缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”，所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
法律观念的变革，导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上，合法罢工不再是劳动合同的终止，而被视为劳动合同的中止，即劳动者暂时不履行劳动义务，资方也无须给付相应的劳动报酬，但是罢工一旦结束，劳动合同关系自动恢复。在侵权法上，因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权，从而获得责任豁免。[13]（P225-236）但是，罢工权的行使受成文法的限制，非法罢工或罢工权逾越法律界限，仍然承担违约或侵权责任。
三、 罢工权的规范设计
1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》，并于2001年2月经人大常委会审议批准，而且该公约第8条第1款（丁）项罢工权之规定未予以保留，因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外，具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定，“香港居民（澳门居民）享有言论，新闻，出版的自由，结社，集会，游行，示威的自由，组织和参加工会，罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权， 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系，有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先，作为已被国际公认的基本人权，罢工权应回归宪法，当然，如上述理论剖析，进入宪法的罢工权是指向经济罢工，所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大，也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪，即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外，还应包括保障劳动权实现的劳动基本权，即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次，宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化，至于规定在《劳动法》，《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择，但是立法不应忽视的是罢工具有两面性，一方面，其是保证劳动者权益的重要武器，是不可或缺的“社会安全阀”，另一方面，其又不可避免具有破坏性，影响或阻碍社会经济的正常运行，因此考察各国相关立法，实则包含保护性和限制性两种规范类型，有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向，而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景，不过总体趋势，是限制逐步解除，保护力度加大，以下试分述之：
（一）罢工权的保护性规范，是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施，包括但不限于以下：
1．工会拥有的罢工组织权受法律保护，一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿，必须举行会员大会以绝对多数表决通过，另一方面这是由工会垄断的权利，非由工会组织劳动，而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工，即野猫罢工（Wildcat Strike）,属于非法罢工。
2．准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性，例如设置纠察线（Picket Line），成立纠察队防止不利因素的干扰，甚至在资方严重侵害劳动权益时，可以采取占领劳动场所等自力救济手段，但是相关行为应符合妥当性标准，一般应为“正当非暴力”。
3．罢工权行使的法律责任豁免，如上所述，即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害，若未违反法律禁止性规定，则免除由此产生的违约和侵权责任，即使对社会公共秩序产生影响，也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。
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