本案法院认定的存款关系是否成立?/嵩阳

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 09:45:06   浏览:8519   来源:法律资料网
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本案法院认定的存款关系是否成立?
----对中国农业银行方城县支行因与方城县城区
农村信用合作社存单纠纷一案的探讨

嵩阳 耀强

《河南法院网》2008年12月12 日登载了河南省高级人民法院审理中国农业银行方城县支行因与方城县城区农村信用合作社存单纠纷一案的《民事判决书》(2008)豫法民二终字第176号。基本案情为:上诉人中国农业银行方城县支行(以下称农行方城支行)因与方城县城区农村信用合作社(下称城区农信社)存单纠纷一案,城区农信社于2003年9月5日向河南省南阳市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼,请求农行方城支行与中国农业银行方城县支行博望营业所(以下简称博望营业所)共同支付存款60万元及利息20万元。原审法院于2003年10月29日作出(2003)南民三终字第73号民事判决,农行方城支行不服提起上诉,河南省高级法院裁定本案发回重审,原审法院经重审后于2004年10月20日作出(2004)南民商初字第40号民事判决,判决后,双方均未上诉。该判决发生法律效力后,农行方城支行申请再审,原审法院对本案提起再审,并于2008年7月30日作出(2008)南民商再字第4号民事判决,农行方城支行和城区农信社均对该判决不服,分别于2008年8月24日和27日向河南省高级法院提起上诉。河南省高级人民法院审理后作出(2008)豫法民二终字第176号《民事判决书》。具体案情详见如下链接:http://hnfy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=24247
此案虽经市中级法院一审、省高级法院二审、原审法院重审、原审法院再审和省高级法院终审, 但反复研读(2008)豫法民二终字第176号《民事判决书》之后,总觉得法院几次审理认定的事实疑点丛生,再审和终审判决的理由很难众,判决的结果似欠公平。现将其中的疑点问题提出,并谈几点浅见,以讨教于有识之士。
疑点之一:农行方城支行上诉中认为:根据刑事判决认定的事实,城区农信社未将款项交付博望营业所,而是交付给张松林个人,该款项支付后,城区农信社多次向王磊夫妇和张松林追要贷款那么。既然如此,那么,法院应当查明城区农信社究竟向谁交付资金的?交付资金是何种方式?张松林、赵河镇政府与该笔资金的关系是什么?
疑点之二:农行方城支行依据刑事判决上诉认为:该款至2003年9月3日已全部归还,至此双方的借贷关系已经终止。且两级法院也查证2003年由王磊其妻已归还城区农信社14万元、赵河镇政府归还23万元,那么,法院应当查明城区农信社2003年9月3日将该笔款项债务注销的真相。
疑点之三:所谓的该笔储蓄存款发生在城区农信社与农行方城支行之间,依《储蓄管理条例 》第三条“本条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构,储蓄机构开具存折或者存单作为凭证,个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息,储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。”作为金融机构的城区农信社能够成为合法的储储主体吗?城区农信社违反《储蓄管理条例 》中“任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款”的禁止性规定,其参与储蓄的行为有效吗?
疑点之四:1995年5月10日通过的《商业银行法》第46条规定“同业拆借,应当遵守中国人民银行规定的期限,拆借的期限最长不得超过四个月。”中国人民银行《同业拆借管理试行办法》第三条规定“中国人民银行及其分支机构是同业拆借的主管机关,负责管理、组织、监督和稽核同业拆借活动。”根据这些规定,假如城区农信社与农行方城支行之间之间存在债的关系,岂不是又应当认定为“同业拆借”?法院认定的存款关系是否与上述法律与规章发生冲突?
疑点之五:存单约定的存期为一年、利率为2.25‰(年利率2.7%),以此计算,农行方城支行提前支付的利息只能仅为16200元。然而,城区农信社所谓交付资金之时“预扣双方约定利息86400元”,年利率水平高达12%。而该时期银行间同业拆借最高年利率为2.59%、单位及居民的一年定期存款年利率为2.25%、一年期贷款年利率为5.94%。城区农信社“预扣双方约定利息”执行的利率到底属于何种类型?在高息存款和贴水吸存早已销声匿迹的情况下,难道是贴水存款利率吗?倒扣利息造成资金使用者减少使用的资金为86400-16200=70200,该70200元的资金成本又有谁来承担?法院对这种违反法律强制性规定的高息行为不加评述和处理合适吗?
疑点之五:农行方城支行上诉中涉及到两个重要的案外人:一个是刑事审批中提到的款项领取人和城区农信社曾经追要过资金的人----时任赵河镇政府镇长的张松林,另一个案外人则是刑事判决书和原审法院再审的民事判决书均认定的实际还款人----赵河镇政府。他们对城区农信社负有什么义务而被城区农信社讨债或给城区农信社还款?是否为城区农信社指定的用资人或者为实际的用资人?这一问题不查明,案件的性质就难以确定!
疑点之六:争议的存单载明于2002年2月29日为该存款到期日。存款到期之后,城区农信社完全可以理直气壮地到农行方城支行提取存款,然而,却出现了“城区农信社多次向王磊夫妇和张松林追要”资金的情况,城区农信社做法的法律依据何在?直到半年之后的2003年9月3日“王磊及妻子归还城区农信社14万元,赵河镇政府归还23万元。”城区农信社这种舍近求远的做法符合常理吗?难道不是另有难言之隐吗?令人费解的是,法院既然认定农行方城支行是存款的支付者,却冒出一个第三者“归还”资金,他们的还款行为居然得到城区农信社的认可,这是否为一种默契?
疑点之七:2002年实行的中国人民银行《人民币单位存款管理办法》第八条规定“任何单位和个人不得将公款以个人名义转为储蓄存款。”第十条规定“金融机构对单位定期存款实行帐户管理(大额可转让定期存款除外)。存款时单位须提交开户申请书、营业执照正本等,并预留印鉴。印鉴应包括单位财务专用章、单位法定代表人章(或主要负责人印章)和财会人员章。由接受存款的金融机构给存款单位开出‘单位定期存款开户证实书’(以下简称‘证实书’),证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证。”城区农信社作为金融机构应当知道并遵守上述规定,如果依终审判决认定的法律关系,城区农信社岂不存在重大过错?对于这种过错导致的无论是自己的或者是农行方城支行的资金损失难道不应该承担一些责任吗?
上述重重疑点的存在,其根源在于终审法院搞错了争讼主体之间的法律关系。笔者认为,正确处理本案,必须解决存款关系是否真实存在问题。
最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条指出,人民法院在审理一般存单纠纷案件中,除应审查存单、进帐单、存款合同等凭证的真实性外,还应审查持有人与金融机构间存款关系的真实性,以真实存款关系为依据,作出正确处理。从以上规定可以看出,人民法院审理一般存单纠纷案件应该遵循“双重真实性”原则,即不仅仅以存单为惟一依据,还要审查存款关系的真实性。持有人以存单、进帐单、对账单、存款合同等真实凭证为证据提起诉讼的,如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据,或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的,人民法院应认为持有人与金融机构间存款关系成立,金融机构应当承担兑付的义务。在实践中此点规定通常包括以下两种行为:
一种行为:金融机构工作人员或其他人持金融机构真实存单、印章到客户处揽存,所得款项未交金融机构,从而引发的纠纷。银行、信用社等金融机构经常以存单等证据所载明的款项没有进入金融机构账户等事由来抗辩金融机构与存单持有人之间并未建立真实的存款关系。而《关于审理存单纠纷案件的若干规定》对于双方是否建立真实的存款关系没有采纳此观点,而是以“交付”作为存款关系是否成立的标准。这是符合民法理论转移占有的规定的,因为标的物一旦“交付”,在当事人之间就会产生风险的转移。所以在存款活动中,存款人向金融机构交付款项后,存款人与金融机构之间的存款合同关系即告成立,金融机构及其工作人员此后是否将款入帐,不影响存款关系的成立与效力,如金融机构工作人员或其他人持金融机构真实存单,到客户处揽存,客户向金融机构工作人员或其他人“交付”了款项并取得了存单,应认定客户与金融机构建立了真实的存款关系。至于此款以后是否交给金融机构则不影响对此法律关系的认定,金融机构应对真实凭证所记载的款项及利息承担支付责任。
另一种行为:存单持有人的真实存单与金融机构的底单不符,金融机构拒付存款而引发的纠纷。持有人以真实凭证为证据提起诉讼,如金融机构不能提供证据证明存款关系不真实,或仅以金融机构底单的记载内容不符为由进行抗辩,人民法院认定持有人与金融机构之间的存款关系成立,金融机构应当承担兑付存款的义务,因为金融机构底单是由金融机构填写并保管的,不排除金融机构内部不法分子修改、变更的可能性,而存单持有人则不能进入该系统,因此若金融机构以持有人提供了真实凭证与金融机构底单的记载内容不符为抗辩事由,法院不应该支持。
结合本案来说,存单的真实和印章的真实是没有争议的。关键是如何证明资金是否交付农行方城支行,由此涉及举证责任的分配问题。。
本案是以原告城区农信社是以存单作为证据主张其存款关系的,在原审法院一审和原审法院重审时农行方城支行由于不能提供证明存款关系不真实的证据,承担败诉的后果是在所难免的。当(2006)南刑二初字第2号刑事判决生效之后,农行方城支行根据刑事判决认定的事实作为申请再审的理由,法院依据《民事诉讼法》的相关规定受理此案是正确的,此时,农行方城支行亦已完成了举证责任。当进入再审程序后,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实,当事人无需举证证明:……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”、该条“前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”和第七十二条“一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力”的规定,城区农信社主张法律关系存在的法律基础事实被农行方城支行依(2006)南刑二初字第2号刑事判决所认定的事实作为证据而否定,城区农信社要推翻农行方城支行证据的有效性,应当提供具有充分的、足以排他的证据方能成立。换而言之,城区农信社应当对于资金的交付的相关问题、城区农信社与张松林和赵河镇政府的资金关系问题作出有利于己方的证明。否则,(2006)南刑二初字第2号刑事判决就应当作为确定本案法律事实的证据。刑事判决证明城区农信社并没有向农行方城支行交付资金,故城区农信社主张的存款关系是不成立的。  
最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条第二款第二项“如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的,人民法院应当认定持有人与金融机构之间不存在存款关系,并判决驳回原告的诉讼请求。”据此,一审原告请求农行方城支行和博望营业所共同支付存款80万元的诉讼请求法院应当驳回。
由此而言,原审法院再审认定的借贷关系是否成立呢?笔者认为,原审法院再审认定“城区农信社借给方城农行60万元”而形成的“借贷关系”缺乏证据支持。
原审法院再审的逻辑思路是:既然王磊犯的是挪用公款罪,那么,城区农信社的资金经过王磊之手已转化为农行方城支行的资金,王磊只能挪用本单位的资金,不然就构不成挪用公款罪。
我认为,原审法院再审时运用刑事判决结果作为民事证据是有背民事证据规则的。《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实,当事人无需举证证明:(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;”这里讲的可以作为证据的是指法律效力的裁判所确认的“事实”,而并非之判决的结果。王磊犯罪的定性是根据刑事诉讼的相关法律确定的。民事审判与刑事审判在证据规则上有着很大的差异,民事案件是依照民事证据规则来确认事实的。在这方面,最高人民法院民一庭《民事观点集成》中“关于生效裁判的事实证明效力问题”的意见值得参考:对于生效裁判中认定的事实,不宜从既判力的角度来理解,而应从生效裁判的事实证明力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确定的事实,具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相关证据足以推翻的情况下,后诉法院可以径行对有关事实确认,而不必等待前诉判决经过再审程序变更后再行认定。”在本案中,采用刑事判决认定的事实可以证明城区农信社的真实存款关系不存在,城区农信社没有向博望营业所支付资金,民事审判应当依据这些事实作为证据为本案作出公正判决,至于刑事判决的主判条文属刑事范畴,民事审判则无权审查。
退而言之,即如城区农信社的资金的确交给王磊,也构不成城区农信社与农行方城支行之间的借贷关系。其一,王磊的行为不代表单位,在所谓的“借贷关系”中,王磊既没有持加盖营业所公章的借据,也无本单位的委托手续,此案之前也无这方面的先例,何以证明王磊的行为系职务行为?其次,王磊所持系虚开的存单,城区农信社是明知的,如果认定为“借贷关系”,那么对有具体的规定,城区农信社与方城农行之间的行为不符合借款关系的法律特征,同理也不符合同业拆借的法律特征。其四,城区农信社应当用证据证明资金是如何交付农行方城支行的,但是城区农信社始终未能出示相关证据,其应承担不利的后果。
综合终审判决所显示的证据,笔者认为,本案实际上是城区农信社与农行方城支行的王磊达成的一种默契:由农行方城支行开出存单作质押担保,由城区农信社提供资金给实际用资人,城区农信社的资金如期收回,虚开存单之事便“你知我知”,一旦出现资金风险则可以向农行方城支行追要。可见,本案包含了城区农信社与实际用资人形成的借贷关系和城区农信社与农行方城支行之间形成的存单质押关系。
正确处理此案似应把握如下几点:第一,刑事判决书认定的事实是影响本案的关键,刑事判决书还原了事实真相,由此,城区农信社的理由和诉讼请求已经失去法律事实基础,法院应当在开庭审理过程中及时行使释明权,告知变更城区农信社诉讼请求。在此情况下,城区农信社若不变更诉讼请求而仍坚持原来的诉讼请求,法院应当驳回城区农信社的诉讼请求。第二,如果城区农信社变更诉讼请求,法院可根据刑事判决书认定的事实进一步查明城区农信社资金的实际用资人,法官还可以运用证据“自由心证”原则和“高度盖然性”证明标准,对事实作出认定。第三,在实体处理上,笔者倾向于以城区农信社与农行方城支行的王磊达成的一种默契,由农行方城支行开出虚开存单质押将资金借给其他单位和个人使用、然后把风险转嫁与农行方城支行为事实,由于城区农信社对此存单虚假是明知的,可根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第八条第二款“明知存单虚假而接受存单质押的,开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。”对农行方城支行城区作出处理;农信社的资金损失,可依据《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条“对以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理”的规定作出相应处理。
这样,上述疑点皆可全部消除。鄙人之见,敬请指点。

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南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法

政府令第267号
  

  《南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法》已经2008年6月24日市政府常务会议审议通过,现予发布,自2008年8月1日起施行。



市长


二○○八年七月一日


南京市火车站地区和中央门地区综合管理办法

第一章 总 则

  第一条 为加强南京火车站地区和中央门地区的综合管理,维护社会秩序和公共秩序,根据有关法律、法规、规章的规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称火车站地区,是指以火车站广场为中心,及其周边区域。中央门地区,是指以中央门立交桥为中心,及其周边区域。

  火车站地区和中央门地区的具体范围,按照市人民政府的规定执行。

  第三条 火车站地区和中央门地区的单位和个人,均应当遵守本办法。

  第四条 南京市火车站地区和中央门地区综合管理办公室(以下简称综管办),分别负责本地区的日常综合管理和组织、协调工作。

  综管办受有关行政机关的委托,对火车站地区和中央门地区内违反有关市容和环境卫生、绿化和道路设施管理等法律、法规、规章的行为进行查处并实施处罚;对委托处罚范围以外的其他违法行为,综管办有权予以制止,并应当及时移送有关行政机关或者法律、法规授权的组织依法处理。

  火车站铁路辖区内的治安秩序和卫生检疫工作由铁路公安机关、铁路卫生检疫机构依照有关法律、法规规定处理。

  第五条 城市管理行政执法、市政公用、公安、工商行政、环保、交通、价格、民政、文化、新闻出版、旅游等部门应当按照各自的职责和分工,支持和配合综管办做好火车站地区和中央门地区的管理工作。

第二章 市容和环境卫生管理

  第六条 火车站地区和中央门地区的单位和个体经营者应当落实市容环境卫生责任制,做好责任区内的清扫保洁工作,并接受综管办的监督和检查。

  第七条 火车站地区和中央门地区的建筑物、构筑物以及路灯、路标牌、供水、排水、供气、电信、环卫、交通等公共设施,其所有人或者管理人应当经常维护,保持整洁、完好、美观。

  第八条 禁止在火车站广场设置经营性户外广告等设施。

  单位以及个体经营者的名称、字号、标志等标牌和标识的设置,应当按照综管办的要求和城市容貌标准规范设置。

  第九条 禁止在火车站广场设置各类摊亭、摊点。需要在火车站其他地区设置摊亭、摊点的,应当依法办理许可手续后按综管办指定的地点设置,并保持设施完好和周围环境整洁。

  第十条 火车站地区和中央门地区禁止下列违反城市市容和环境卫生管理的行为:

  (一)随地吐痰、便溺或者乱扔烟蒂、果皮、纸屑、包装品等废弃物;

  (二)卖艺,兜售物品;

  (三)擅自拆除、迁移、占用、损毁环境卫生设施;

  (四)在建筑物、构筑物或者其他设施上张贴、涂写、刻画;

  (五)道路两侧堆放物品、晾晒衣物;

  (六)沿道路及其两侧设置柜台、无证设摊经营、变相占道经营;

  (七)车辆运输造成抛洒滴漏;

  (八)其他有碍城市市容和环境卫生管理的行为。

第三章 市政设施和道路交通管理

  第十一条 进入火车站地区和中央门地区的车辆和行人,应当严格遵守道路交通规则和有关管理规定,自觉维护交通秩序。

  禁止下列行为:

  (一)占道停车或者占道停车上下客;

  (二)擅自在火车站广场停放车辆;

  (三)出租车在营运站点不服从调度私自揽客或者站外带客扰乱站点秩序。

  第十二条 不得在火车站地区擅自占用、挖掘城市道路;确需临时占用、挖掘的,应当按规定办理许可手续。市政公用部门作出许可后应当及时将许可事项告知综管办。

  不得擅自占用、挖掘火车站广场。

  第十三条 火车站地区和中央门地区禁止下列违反城市客运、货运或者道路管理规定的行为:

  (一)出租车拒载或者强行拉客;

  (二)残疾车、摩托车以及其他车辆违章带客;

  (三)损毁、挪动窨井盖、路牌、指示牌等道路附属设施;

  (四)向路面排放污水或者擅自进行污损路面的各种作业;

  (五)城市道路施工后不按规定期限清理现场;

  (六)其他违反客运、货运或者道路管理规定的行为。

  第十四条 火车站地区和中央门地区禁止下列破坏绿化或者绿化设施的行为:

  (一)在草坪、花坛、绿地内擅自堆放杂物,挖掘、损毁花木;

  (二)在树木上刻划、钉钉、缠绕绳索、架设电线电缆和照明设施;

  (三)擅自砍伐苗木、采花摘果;

  (四)其他破坏绿地、绿化设施的行为。

第四章 公共秩序管理

  第十五条 有关部门应当加强火车站地区和中央门地区的食品卫生、卫生防疫、文化市场、价格、旅游市场的监督、检查,维护火车站地区和中央门地区的正常秩序。

  第十六条 火车站地区和中央门地区禁止下列扰乱公共秩序和妨碍社会管理的行为:

  (一)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序;

  (二)伪造、变造、倒卖车票或者其他有价票证、凭证;

  (三)卖淫嫖娼或者引诱、容留、介绍他人卖淫;

  (四)从事封建迷信活动;

  (五)在进、出站口和主干道沿线等处揽客;

  (六)出售、出租各类非法出版物;

  (七)拆分销售报纸、违规收取电话费;

  (八)其他扰乱公共秩序和妨碍社会管理的行为。

  第十七条 在火车站地区和中央门地区不得使用高音广播喇叭或者采取其他发出高噪声的方法招揽顾客。

第五章 罚 则

  第十八条 违反本办法第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条第一款、第十三条第(三)、(四)、(五)项、第十四条规定的,由城市管理行政执法局委托综管办予以处罚。

  违反本办法第十一条第二款第(三)项规定的,由市市政公用局委托综管办予以处罚。

  违反本办法第十六条第(六)项规定的,由市新闻出版局委托综管办予以处罚。

  违反本办法第十六条第(七)项规定的,由市物价局委托综管办予以处罚。

  第十九条 违反第十一条第二款第(二)项规定的,由城市管理行政执法局处以20元以上200元以下的罚款。

  违反第十二条第二款规定的,由城市管理行政执法局处以1000元以下的罚款;属于经营性的,处以500元以上5000元以下的罚款。

  本条规定由城市管理行政执法局委托综管办予以处罚。

  第二十条 综管办应当协助公安机关维护火车站地区和中央门地区的交通秩序和管理环境噪声工作。

  第二十一条 行政执法委托应当签订书面委托书。委托书由委托机关和综管办共同签订。委托书应当载明委托机关和受委托组织的名称、委托的依据、事项和权限、委托的期限、法律责任等内容。

  第二十二条 综管办应当在委托的事项、权限范围内,以委托机关的名义实施行政处罚,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

  综管办接受委托实施处罚时,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序进行。

  第二十三条 委托机关应当按照各自的职责做好火车站地区和中央门地区的管理工作,对综管办实施行政处罚的行为应当负责监督和指导,并对该行为的后果承担法律责任。

  第二十四条 违反本办法,依法应当由其他部门处罚的,从其规定。

  第二十五条 综管办收缴的罚款应当交至财政,用于火车站地区和中央门地区的管理。

  第二十六条 执法人员对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第二十七条 本市其他窗口地区需要实行综合管理的,可以参照本办法执行。

  第二十八条 本办法自2008年8月1日起施行。2006年9月18日发布的《南京市火车站地区综合管理办法》同时废止。




浅论尴尬生存的基层法律工作者

八十年代初,我国改革开放的前沿广东、福建等省突破原基层涉法事务用纯行政手段管理的机制,在乡镇设立司法办公室基础上,相继率先建立乡镇法律服务所,与乡镇司法办公室二块牌子一班人马合暑办公,首建了具有中国时代特色的基层法律服务组织,这一扎根乡土的新鲜基层组织很快得到当地党委、政府及社会各界的普遍肯定。随后这一举措被司法部向全国推广。在律师极度匮乏的八十年代,乡镇法律服务所的出现满足了基层乡村群众对法律服务的需求,成为基层司法行政机构、司法助理员得力的工作助手。
一、法律工作者的称谓
根据1987年司法部(87)司发调字第118号《关于乡镇法律服务所的暂行规定》的规定,法律工作者的称谓是“乡镇法律工作者”,其后再次称为“基层法律工作者”,司法部出台“二个办法”后统称“基层法律服务工作者” ;时下,有关媒体冠以“二律师”、“法工”等称谓。不论何种定名,到目前为止,国家均不予认可其职称。活跃在乡镇、村寨的法律工作者为了群众鸡毛蒜皮的小事却苦口婆心、不厌其烦;也为收取律师们不屑一顾的一、二佰元调解费、三、五佰元代理费而辛勤劳作。最让我们身负责任感、使命感的法律工作者劳神费力的还有一件,就是与散发着泥土清香的村寨群众介绍自己时,却让也算知识分子擅长咬文嚼字的法律工作者们煞费苦心,善良的乡亲们格外尊重法律工作者,一般都不想直呼其名,总要称点什么职务才放心,老百姓叫张法律工作者、王法律服务工作者,叫着拗口;叫司法同志吧?却不是司法行政干警;叫律师吧?事实上根本不是律师,他们也不想让别人叫律师,怕被误会成冒充律师办案。没有办法了,老百姓也没有办法了,总要叫点什么才好吧?就直接叫律师了,叫着顺口又亲切,可怜法律工作者受也不是,不受却始终改变不了乡亲的叫法,也只有从“腼腆”的默许不答变成一叫就答了。法律工作者们哪里想到,就这样不经意的答一下,举国上下的律师们却不同意了,他们认为玷污了神圣的律师称号。执业的排异性、市场的竞争性使得本来就不喜欢法律工作者的律师们,听到一群“乌合”的法律工作者被人叫做“律师”,怎么也不能接受,为此,声讨之声不绝于耳。县委、政府的副职、包括县长助理,一律被叫做书记、县长;司法局的副局长在呵斥基层法律工作者不能被叫做“律师”的同时,清脆的答应别人对他直呼局长的恭称。尴尬的法律工作者们-------你们什么时候才有个不尴尬的叫法?
二、法律工作者资格的取得
在中国的中小城市,特别是县城、乡镇的法律服务市场上,同时存在业务范围相差不多的二支法律服务队伍,一是人所共知的律师队伍,再即是基层法律服务工作者了,本来就不大的一个市场,频繁不断的还有没有多少法律学识的人加盟到基层法律服务队伍中来,使得市场竞争白热化了,不仅与律师产生冲突,法律工作者自身也存在着生存危机的竞争,确实有些才学并具有较好法学理论功底的法律工作者也纳闷了。为什么那些不具备从事这个职业的人员能轻而易举的进入并取得法律工作者资格?究其原因,无非是管理基层法律服务工作的行政部门,为获取人头管理费、收取注册费、协会会费,不惜牺牲招佣法律服务工作者质量,通过避开考试利用上报的方式考核取得基层法律工作者资格,使得有些手持“执业证”的法律工作者根本不知道怎么办案。基层法律工作者综合素质、业务水平社会评价度不高,不可否认与这一进人机制没有关系?
三、如何能解法律工作者后顾之忧
湖南省怀化市范围的基层法律服务所,基本没有办理参加社会养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险等必要事宜,在有限的法律服务市场中进行受限的法律服务业务,所得仅仅能够维持一般生存,在这样的基础上还要承担每年上缴司法行政机关不菲的经济创收任务,除开注册、办公、订阅任务性报刊等必要开支外所剩无几。我相信这样的机制带给法律工作者的不仅仅是执业风险、更大的是没有保障的凄惨后果。法律工作者以维护他人合法权益为己任,但自己的合法权益有谁来保护?理论上来说,为自己说话的“基层法律服务工作者协会”应当可以为此维权吧?但事实上,基层法律服务工作者协会的领导一色是司法行政的官员担任,要核减上缴司法行政的经济创收任务办理参保,他们是没有兴趣的,几乎是行不通的。
四、法律工作者遭遇立法尴尬
根据国家《律师法》及三大程序法的规定,法律服务工作者应该不具备有偿服务的资格。但根据国家司法部行政规章的规定,事实上基层法律服务工作者一直在进行有偿的基层法律服务。以湖南省为例,该省出台了《湖南省基层法律服务所条例》这一地方性法规,恰又赋予了基层法律服务工作者享有有偿服务的权利。国务院还以决定的形式许可核准基层法律服务工作者2005年的执业行政许可。其立法上的冲突、或者不一致,我想应该不是法律工作者的错吧?只能说对法律工作者的立法是极其尴尬的。
国家司法部前任部长张福森就力主倡导取消法律工作者或利用市场机制让法律工作者退出法律服务市场,并在全国司法厅(局)长会议上强调,法律工作者绝对不能演变成“二律师”,要在三、五年内,首先在大中城市的法律工作者退出诉讼代理领域。目前大中城市已相继做出法律工作者退出诉讼代理领域的相关决策。根据国家《行政许可法》的规定,2006年如果立法机关仍没有法律服务工作者执业规定出台,法律工作者:你将何去何从?
据“潇湘晨报”报载,2005年10月 ,衡阳市中级人民法院作出了“法律工作者”不得在该院出庭的决定,他们所依据的就是《律师法》的相关规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。 一名衡阳市区某法律服务所的法律工作者李某正准备就自己代理的一起民事案件立案时,却因其法律工作者的身份遭遇了拒绝。 该报还认为:基层法律工作者处境尴尬,而现实需求是,如果砍掉“二律师”,收入低微的老百姓去哪里寻求法律服务?
上海建立了基层法律服务工作者退出诉讼代理领域的制度,但作为并非属于大中城市的衡阳却也在湖南首开先河做出拒绝法律服务工作者在中级法院出庭代理的决定。我不知道衡阳中院的做法有没有最新规范性文件支持?如果是按照《律师法》的规定,为什么到现在才落实?那此前该院的判决书、调解书所确认的代理人是法律工作者是有效还是无效?衡阳中院能否给法律工作者一个规范的答复?
透过衡阳中院的做法,湖南的法律服务工作者们:你们已面临在诉讼代理领域淘汰出局的危险了,并且这种出局也许就在莫名其妙中悄然进行着。
五、对基层法律服务工作者的立法建议
把基层法律服务工作者定位于为基层乡镇村、社区提供法律服务,并加强其队伍建设应该是决策者高瞻远瞩的理性决定,大中城市律师云集,更不泛高学历的专家级律师学者,从某种意义上说,大中城市律师过剩而不是缺少,法律工作者的存在既没有必要,也没有生存的土壤;而经济相对落后的小城市、县城、乡镇、社区,特别是少数民族地区,高尚的律师一般也不来这里,因为他们认为要他们来这里是浪费资源;而本土的基层法律服务工作者却不会嫌弃更不会离开这片故土,用低廉的收费、热情的笑容、熟练的法律知识为乡亲们提供透着乡土气息的人性化法律服务,这种服务的效果即使博士律师、法律专家也不一定能达到。
我相信,中国的国情决定,在相当长的一个阶段,在边远落后或者尚不发达的乡镇、城市,基层法律服务工作者只能加强,不会削弱,那么如何规范管理好这个队伍?才是有关机关、法律学者最应研究的课题。
为实现法律、法规严肃性、统一性、权威性,对基层法律服务工作者的立法已经到了非立不可的程度,在《律师法》修订过程中,可以考虑把基层法律服务工作者纳入律师立法范畴,对现有执业的基层法律服务工作者可进行全国范围的严格统一考试,考试合格的授予“乡镇律师”资格,可以在本辖区办理除刑事辩护案件外的其他民事、行政诉讼代理案件,不得跨辖区、不得在中级法院(含)以上法院办理诉讼代理案件,其基本业务范围可以参考现行的基层法律服务业务范围。再即取消基层法律服务机构有偿办理案件的资格,在司法部拟将“基层工作指导司”更名为“法律服务司”的情况下,经全国统一考试、考核,录用部分优秀的法律服务工作者,参照中央政法委、综治委、国家编制委核定的综治专干的做法,给这部分录用的人员核定编制,全部充实到司法行政的“法律服务股”专司办理免费的基层民事权益争议案件,和法律援助机构配套全方位为基层群众提供法律服务,如此则无所谓“打不起官司”、无所谓上访、伸冤等,一定程度上影响党政机关正常工作的上访等情形将不复存在。基层法律服务工作者有了工资保障安得其所,法律服务市场只有律师一家经营,法律服务立法归于一统。
以上仅是我美好的设想,究竟法律服务工作者走向何方、还在尴尬中生存多久?我们期待高层的决策。我想,基层法律服务工作者的明天会更好、更辉煌。 (陈平)