中国软件和互联网产业的法律规则:国际化借鉴和本土化创新/杨安进

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 20:46:59   浏览:8963   来源:法律资料网
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中国软件和互联网产业的法律规则:国际化借鉴和本土化创新

北京市优仕联律师事务所 杨安进


互联网作为一种技术条件,产生于美国,但作为一种产业的基础,正在各国兴起。正是由于其技术特性和商业特性,使得基于互联网的相关产业既具有很强烈的国际化通用特性,也具有很强烈的区域、民族和文化特性。
从技术特性而言,互联网的基础性技术(如各种通信协议、标准和接口,各种基础性系统软件)往往带有很强的国际化通用特性;而其应用性技术(如搜索引擎技术、电子商务平台、安全和认证技术等),也都或多或少地带有一定的国际化通用特性,但往往也都融入了更多了本土化因素,其原因大概因为一方面其高级从业者都是“海归”居多,从而带回来一些国际化的经验,另一方面其又不可能获得“全盘西化”的解决方案,因此注定带有本土草创特色。
从商业特性而言,互联网企业要生存,仅有技术和资金是不够的,必须有市场,也就是说必须研究本地的需求。技术和资金两个要素很容易国际通行,其本土化色彩不浓厚,甚至商业模式也容易国际通行(比如风险投资、纳斯达克上市、竞价牌名、网络广告、网络游戏等),但市场需求是由无数个世世代代生于斯长于斯的百姓创造的,就必然带有浓厚的地域、民族和文化特色。
作为中国的互联网产业,在很多领域有幸与世界先进国家差不多同时起步、差距不大,甚至比较领先。如何避免再次被国际潮流甩在后面,如何获得和保持自己的优势,就需要在国际化借鉴和本土化创新之间进行权衡。
本文旨在从规则的视角,探讨与中国的互联网相关产业的有关规则在制定、实施过程中,如何在国际化借鉴中突出本土化创新,就此提出自己浮浅的见解。

一、成功的本土化创新范例
中国的问题是在中国的土地上和中国的人口中产生的问题。在面对中国自己的问题时,我们曾经有一些创造性的思维,通过制度创新,很好地解决了中国的问题,以下试举几例。
1、农村家庭联产承包制度
我国的农村土地联产承包,虽然没有发达国家的先例,甚至也缺乏现代物权制度上的完美设计,但这种根据国情的制度创新却能激发农民的积极性,照样很好地解决了十多亿人的吃饭问题。在那个缺衣少粮、全民饥饿的年代,如果我们仍象现在社会上关于农村土地所有权和债权制度的争论那样,套用国际理论的完美逻辑设计,恐怕安徽小岗村的农民就早已饿得连按手印的力气都没有了。
2、赤脚医生
这个经过简单技能培训的团体,很快地充斥到广大农村的田间地头进行行医,为缺医少药的农民们解决了头痛脑热、跌打扭伤、接生防疫等重大问题。这些农民出生的医生们也许一辈子都无法考取医师资格,但他们给农村带来的医疗保障甚至比21世纪的现在还好。
3、死刑
在许多舆论以人权或其它理论要求废除死刑的时候,中国还是保留了死刑,似乎有些违背世界潮流。虽然中国采取了“慎杀”的方针,也肯定错杀了一些人,但死刑仍然对暴力犯罪和贪污腐败犯罪还是起到了一定的遏制和震慑作用。从杀人犯和贪污犯在临刑前的深刻反省和极度恐惧仍然能看到死刑的积极一面。
4、竞技体育
竞技体育的举国体制,使得中国能在弱小的国力中寻找强大的心理支撑点,在振奋精神、凝聚力量、增强信心方面,起到了不可估量的时代作用。
5、两弹一星
举一国之力进行重点攻关,采取大协作的方式予以实施,两弹一星的成就对中国影响深远,至今仍在发挥重要影响。如果没有这样的制度创新,很难想象能取得这样的成果。在此后的时间里,中国的国力增强不少,但类似的重大成果不多,值得反思。
6、华为公司
作为一个本土起家的通讯设备制造商,华为能与朗讯、贝尔等国际同行较量并获得一些胜利,不仅仅是技术的原因。同样的一批人,同样的资金,也许在别的中国公司就不能取得成功,这与华为所推行的管理和企业文化的创新密切相关。

以上这些例证,并非为了怀旧,更不是为了制造民族主义,这些例证也并非完美无缺,也不会永远存在。我只是借此说明,结合中国实际情况的本土化创新,能够取得很好的成果。中国人完全可以通过自己的智慧很好地解决自己的问题,并非凡事都要去套用“国际先进成果”。

二、不成功的国际化借鉴范例
改革开放以后,尤其是近几年来,中国试图借鉴国际先进经验和先进理论,但由于未能结合自己的情况进行制度创新,而是仅仅停留于理论上的完美和逻辑上的严谨,满足于“国外怎么做我也怎么做”,结果常难以奏效,甚至适得其反。以下例证可略作证明。
1、证券市场法律制度
二十多年来,中国的证券市场从理论设计到实际操作,满足于学习西方,甚至照搬西方,结果,股市非但未能解决国企改革问题,反而成了圈钱和赌博的场所,国际经验丰富、学识渊博的证监会主席换了一个又一个,证监会的贪官和非法圈钱的大鳄抓了一茬又一茬,兼管的口号也一年接一年地喊,但指数仍然一泻千里,股民血本无归,股市已无法获得百姓的信任和信心,中国的股市几乎沦为笑话。
这堪称是我国最严重的制度移植失败的例子,看上去很美,但没有考虑中国的实际情况,没有结合中国国情,导致恶劣的后果。
2、合同法中的“要约、承诺”制度
我国合同法第13-31条共19条涉及要约承诺制度,而合同法总则共129条,要约承诺制度占用其中约15%。
该制度由于学理考虑过重,虽然逻辑上很完美了,但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化,与修改之前的几个合同法律相比,并未对缔约和交易行为产生积极影响,实务纠纷中涉及这些条款的也甚少。这种条文大约因为对中国的交易习惯和心理缺乏契合,造成过于理论化的设计导致立法资源的浪费,而该下力气解决的实际问题却无法解决。
3、管理层收购(MBO)和国企改革
据称本是引进的一个先进制度,目的在于激发管理人员(尤其是国企高管)的积极性和敬业精神,但由于缺乏配套监管和制约措施,现在几乎成了瓜分国有资产和贪污腐败的代名词。
而在国企改革中,经济学家和法学家也都绞尽脑汁,现代企业制度、规范治理结构、出资人到位、独立董事等概念每年翻新,但仍然只有海尔、长虹等少量国企在市场竞争中存活并获胜。成功的国企并不一定实行了这些制度,而实行了这些制度的企业却大部分失败。
4、网络服务商责任的“通知、反通知”制度
在某部门制定的行政规章中,关于网络服务商责任的通知、反通知的制度也与此类似,看上去逻辑很严,但难以操作。比如,因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源,如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷,通知和反通知的对方不承认收到怎么办,通知和反通知的形式和内容如何审核,实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法,不仅浪费资源,还可能添乱。
5、民事诉讼中的诉前措施
诉前财产保全制度、诉前禁令制度,也基本从海外移植而来,并且在民事诉讼法和相关法律中写得明明白白,但实施效果如何,似乎并不理想。有些法院甚至从不受理关于诉前财产保全和诉前禁令的申请,更不用说实施了。
6、普尔斯玛特(Price Mart)
这个号称是美国极为成功的一个超市连锁企业,但在中国基本已偃旗息鼓,我想并不是产品的原因,也不是资金的原因,大约还是水土不服吧。

同样,以上这些我认为不成功的范例中,也许并非一无是处,也并非表明这些制度或做法本身就是错误的,更不是说中国人不适合这些制度,而是说这些制度中,由于照搬的痕迹过重,从而未能更深地扎根于中国的土地,用中国的方法研究中国的问题,无法对症下药。就如同没有包治百病的药,但同一种病中医西医也许都能治,也没有万能的理论和制度,但没有解决不了的问题。

三、互联网相关产业的法律规则
如上文所述,互联网相关产业的技术规则(基础性技术,应用性技术)和商业规则(融资模式、赢利模式、管理模式等),可能并且也可以或必然带有更多的国际通行特性,但其中的法律规则(立法、司法和执法、法律服务)就必须更充分地考虑本土特性,借鉴国际经验进行中国的制度创新,才能更好地促进该产业的健康发展,最终造福于社会。
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北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法

北京市人民政府


北京市人民政府令
第106号


  《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》已经2002年8月13日市人民政府第51次常务会议审议通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

市 长   刘  淇 
二〇〇二年八月三十一日


北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法

  
  第一条 为加强社会信用建设,促使企业增强信用观念,促进本市行政机关信息公开与共享,为社会提供信息服务,根据有关法律、法规,制定本办法。
  第二条 本市行政机关对企业经营活动中有关信用的信息进行归集、公布、使用等活动,适用本办法。
  第三条 本办法所称企业信用信息,是指在行政机关依法履行职责过程中产生的关于各类企业及其经营活动中与信用有关行为的记录。
  前款所称各类企业包括在本市行政区域内从事经营活动的企业法人、其他经济组织和个体工商户,以下统称企业。
  本办法所称行政机关包括本市各级行政机关以及依法授权或者委托承担行政管理职能的组织。
  第四条 市人民政府建立北京市企业信用信息系统(以下简称企业信用信息系统),通过计算机网络归集和公布企业信用信息,实现行政机关信息互联和共享,为行政管理提供基础信息服务,并为社会提供信息查询服务。
  企业信用信息系统由身份信息系统、提示信息系统、警示信息系统和良好信息系统构成。
  第五条 下列信息记入身份信息系统:
  (一)企业登记注册的基本情况。
  (二)企业取得的专项行政许可。
  (三)企业的资质等级。
  (四)行政机关依法对企业进行专项或者周期性检验的结果。
  (五)行政机关依法登记的其他有关企业身份的情况。
  前款规定的信息包括登记、变更、注销或者撤销的内容。
  第六条 下列信息记入提示信息系统:
  (一)企业因违法行为受到罚款、没收和责令停产停业行政处罚的。
  (二)企业未通过各类专项或者周期性检验的。
  (三)行政机关认为应当通报的企业其他违法行为。
  第七条 下列信息记入警示信息系统:
  (一)企业因违法行为被行政机关给予撤销或者吊销许可证、营业执照处罚的。
  (二)企业因严重违法行为未通过专项或者周期性检验以及经检验被定为未合格等级的。
  (三)企业因同一类违法行为受到罚款、没收和责令停产停业行政处罚两次以上的。
  (四)企业因违法构成犯罪,被追究刑事责任的。
  (五)企业其他扰乱市场经济秩序、危害交易安全的严重违法行为。
  第八条 企业法定代表人、主要负责人的下列信息,记入警示信息系统:
  (一)对本企业严重违法行为负有直接责任的。
  (二)正在被执行刑罚的。
  (三)因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年或者因犯其他罪被判处刑罚,执行期满未逾3年以及因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾5年的。
  (四)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾3年的。
  (五)个人负债数额较大,到期未清偿的。
  (六)法律、法规、规章规定不能担任企业法定代表人、主要负责人的其他情形。
  第九条 下列信息记入良好信息系统:
  (一)企业及其法定代表人、主要负责人受到市级以上行政机关有关表彰的情况。
  (二)被评为“北京市重合同、守信用企业”的。
  (三)被认定为“中国驰名商标”的。
  (四)被金融机构评定为“AAA”信用等级的。
  (五)通过国际质量标准认证以及产品被列入国家免检范围的。
  (六)市级行政机关认为可以记入的有关企业信用的其他良好信息。
  第十条 行政机关通过政府专网,按照统一规定和标准,及时、准确地向企业信用信息系统提供真实、合法、完整的企业信用信息,并承担相应的法律责任。
  市级各行政机关负责确定和公布本系统有关企业信用信息的具体项目、范围和标准,收集、整理本系统的信息,并统一负责信息的提交、维护、更新和管理。
  第十一条 行政机关提交的信息应当包括下列内容:
  (一)提交信息的行政机关名称;
  (二)企业的基本情况;
  (三)需记录的信息内容
  (四)行政机关的结论意见或者决定;
  (五)作出结论意见或者决定的行政机关名称;
  (六)需要限制的行为及其期限。
  除前款规定外,提交记入警示信息系统的信息,还应当同时提交下列书面材料或者电子文档;
  (一)本部门提交信息的审批表;
  (二)移送信息的通知书和登记表;
  (三)行政处罚决定;
  (四)人民法院的判决、裁定;
  (五)需要提交的其他材料。
  第十二条 行政机关依照授权对提交的信息数据进行追加、修改、更新和维护,对信息数据实行动态管理。
  具备条件的行政机关应当实时更新和维护信息数据,条件尚不具备的,应当至少于每季度第一个月的前10日内追加和更新一次;属于特殊情况急需记入或者更新的,不受上述时间限制,可以即时提交。
  第十三条 企业信用信息记录期限按照下列规定设定:
  (一)身份信息系统中的信息,记录期限至企业终止为止;
  (二)提示信息系统中的信息,记录期限为3年;
  (三)警示信息系统中的信息,记录期限为3年,但法律、法规或者规章规定对企业的限制期限超过3年的,依照该法律、法规或者规章规定的期限记录。
  (四)良好信息系统中的信息,记录期限为企业受到表彰、获取称号的有效期限。
  前款规定的记录期限届满后,系统自动解除记录并转为永久保存信息。
  第十四条 行政机关通过政务专网可以登录企业信用信息系统,提交或者查询信息,实现各行政机关之间信息互通与共享。
  行政机关在日常监督管理、行政审批、企业资质等级评定以及周期性检验和表彰评优等工作中,应当按照授权查阅企业信用信息的记录,作为依法管理的依据或者参考。
  第十五条 行政机关对于没有任何违法行为记录或者有多项良好信息记录的企业,给予鼓励:
  (一)减少对其经营活动的日常监督检查和专项检查、抽查;
  (二)在周期性检验、审验中,当年度可以免审;
  (三)在政府采购时,同等条件下给予优先考虑;
  (四)法律、法规、规章规定的其他鼓励。
  第十六条 行政机关对纳入提示信息和警示信息系统记录的企业应当加强监督管理:
  (一)加强日常监督检查,作为重点进行检查或者抽查;
  (二)不将该企业列入各类免检、免审范围;
  (三)不授予该企业及其法定代表人、主要负责人有关荣誉或者称号。
  (四)不予出具股份有限公司上市所需的合法经营证明;
  (五)在政府采购时,不予纳入或者取消其资格。
  除前款规定外,法律、法规、规章对企业及其法定代表人、主要负责人有限制登记注册、对外投资、行政许可、资质等级评定等规定的,从其规定。
  第十七条 属于依法限制企业有关注册登记、对外投资、行政许可以及资质等级评定等方面的事项,法律、法规、规章明确规定限制期限的,从其规定;没有明确规定期限的,限制期限为2年,限制期限届满时,系统自动解除其限制。
  第十八条 行政机关利用企业信用信息,应当按照法律、法规、规章规定的目的运用,不得滥用,不得违法限制企业经营活动。
  第十九条 企业信用信息系统中的警示信息系统和良好信息系统的信息,通过政府网站依法向社会公布。
  行政机关对于企业严重违法受到行政处罚的信息,在提交企业信用信息系统的同时,可以通过本部门的政务网站或者新闻媒体向社会公布。
  第二十条 行政机关公布企业信用信息应当符合法律、法规、规章的规定,对属于个人隐私、涉及企业商业秘密以及法律、法规、规章明确规定不得公开的其他内容,提交信息的行政机关应当采取保密措施,不得公布和披露。
  第二十一条 任何组织和个人可以通过政府网站登录企业信用信息系统,查询公布的相关信息,并可以通过企业身份电子认证系统查询企业身份信息。
  第二十二条 企业认为本企业信息与事实不符的,可以向提交信息记录的行政机关提出变更或者撤销记录的申请,行政机关应当在接到申请后的15个工作日内做出处理,并告知申请人;企业也可以依法申请行政复议或者提起诉讼;对信息确有错误以及被决定或者裁决撤销记录的,行政机关应当及时变更或者解除该记录;因信息错误给当事人造成损害的,行政机关应当依法承担责任。
  第二十三条 行政机关应当根据本办法的要求,制定关于提交、维护、管理、利用企业信用信息的内部工作程序和管理制度以及相应的行政责任追究制度。
  第二十四条 行政机关执行本办法的情况,作为对该部门落实政务公开以及依法行政工作考核的内容。
  行政监察机关负责对行政机关执行本办法的情况进行检查和监督。
  第二十五条 行政机关及其工作人员玩忽职守以及利用职务之便,违法公布、利用企业信用信息,侵犯企业合法权益,损害企业信誉的,依法追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  行政监察机关以及有关行政机关对于违反本办法不按规定提交、维护信息以及违法记录、公布和利用企业信用信息的责任人员,依法追究行政责任。
  第二十六条 行政机关对外国企业常驻代表机构、外商投资企业驻京办事处以及广告媒介等单位有关信用信息的归集、公布、利用等活动,适用本办法。
  第二十七条 本办法自2002年10月1日起施行。

吉林省人民政府关于印发《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》的通知

吉林省人民政府


吉政发〔2006〕39号


吉林省人民政府关于印发《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》的通知


各市(州)人民政府,长白山管委会,各县(市、区)人民政府,省政府各厅委、各直属机构:

  现将《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法》印发给你们,请认真遵照执行。

  二○○六年十月八日

吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法

  第一条 为保障公民、法人和其他组织因保护陆生野生动物造成损害时依法取得补偿权利,根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国野生动物保护实施条例》和《吉林省人大常委会关于禁止猎捕陆生野生动物的决定》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内,国家和省重点保护的陆生野生动物(以下简称野生动物)造成人畜伤害或财产损失有下列情形之一的,受害人有依照本办法取得政府补偿的权利:

  (一)对从事正常生产和生活的公民身体造成伤害或者死亡的;

  (二)对在依法划定的生产经营范围内种植的农作物造成较大损毁的;

  (三)对在依法划定的可以放牧或圈养区域内放牧或圈养的牲畜造成伤害或者死亡的;

  (四)依法认定造成人身、财产损害的其他情形。

  第三条 野生动物造成人身和财产损害,属于下列情形之一的,政府不承担补偿责任:

  (一)对主动攻击和故意伤害野生动物的人员造成伤害或者死亡的;

  (二)对进行非法狩猎活动或者擅自进入自然保护区的人员造成身体伤害或者死亡的;

  (三)对在依法划定的生产经营范围以外种植的农作物造成损毁的;

  (四)对擅自进入自然保护区及依法确定的其他禁牧区域放牧的牲畜造成伤害或者死亡的;

  (五)法律、法规规定的其他情形。

  第四条 补偿核准认定工作由省、市县两级补偿管理机构按照各自的职责分工负责。

  省、市县补偿管理机构的成员由同级财政、林业、农业、民政、价格等管理部门的相关人员组成,办公地点设在同级财政部门。

  第五条 野生动物造成人身、财产损害,属本办法第二条规定情形之一的,受害人要求取得损害补偿的,应自受损害之日起5日内向市县级补偿管理机构提交补偿申请书。申请书应当载明下列事项:

  (一)受害人姓名、性别、年龄、职务(职业)、身份证号码和住址;受害人是法人或者其他组织的,还应载明法人或者其他组织的名称、地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

  (二)具体的损害事实、要求和理由;

  (三)申请书要求的其他事项。补偿申请书递交确有困难的,可以口头申请,由接受申请的机构记入笔录。

  第六条 省、市县两级补偿管理机构负责受理辖区内所发生的补偿个案。其程序是由受害人向受害所在市县级补偿管理机构提出补偿申请,并填写《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿申请表》;市县级补偿管理机构在接到《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿申请表》之后,应及时立案并派出不少于2人的专业技术调查人员对事件进行调查核实,确认补偿金额在4000元(含4000元)以下的,如实填写《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿认定表》,经省级补偿管理机构核准后由所在地补偿管理机构实施补偿;初步拟定补偿金额在4000元以上的,由县级补偿管理机构将调查结果及《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿认定表》同时上报省级补偿管理机构,省级补偿管理机构委派调查评估组赴现场核查认证后,根据调查评估组的意见核定补偿金额,由所在地补偿管理机构实施补偿。

  第七条 《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿申请表》和《吉林省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿认定表》由省级补偿管理机构统一印制。

  第八条 省级补偿管理机构在受理补偿申请过程中,经调查核实,事实清楚、证据确凿,属于本办法第二条规定范围内的,省补偿管理机构核准确认;对事实不清、证据不足的,应当进行复查或者发回重新调查;对不属于本办法第二条规定范围内的,不予确认。

  第九条 经省补偿管理机构依法确认在本办法第二条规定范围内造成人身或者财产损害情形之一的,经省补偿管理机构核准确认后给予补偿,补偿金按照下列规定计算:

  (一)造成身体伤害的,可支付医疗救治费及因误工减少的收入。医疗救治费由政府补偿管理机构承担80%,个人承担20%。因误工减少的收入每日的补偿金按照所在县(市、区)上年度职工日平均工资计算,最高额为所在县(市、区)上年度职工年平均工资的2倍。

  (二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,可支付医疗救治费及一次性残疾补助金,残疾补助金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为所在县(市、区)上年度职工年平均工资的5倍,全部丧失劳动能力的最高额为所在县(市、区)上年度职工年平均工资的10倍。

  (三)造成死亡的,可支付死亡补偿金、丧葬费,总额为所在县(市、区)上年度职工年平均工资的10倍。

  (四)损毁农作物的,比照受损作物前3年当地单位面积的平均产量和当时当地市场价格的60%实施补偿。

  (五)伤害家畜的,对受伤家畜医疗费的补偿金额最高按此家畜价值的30%实施补偿;对死亡家畜的补偿金额按此家畜的实际损失价值实施补偿。(六)其他情形的由市县补偿管理机构报省补偿管理机构核准确认后实施补偿。

  第十条 人身伤害医疗救治费和人身、财产损害补偿费列入省、市县两级财政预算,按照财政管理体制由省、市县两级负担。野生动物造成人身伤害的医疗救治费、损害补偿费和造成农作物、家畜损害的损害补偿费由省、市县两级财政各负担50%。

  第十一条 因遭受野生动物伤害造成财产损失的,由价格管理部门所属的价格鉴定机构依法鉴定;造成人身伤害的,由医疗卫生鉴定机构依法鉴定。鉴定费用在补偿费中列支。

  第十二条 负责办理补偿事项的相关部门及其工作人员违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者故意刁难、拖延、不按规定时限调查事故、不按规定支付补偿金造成严重后果的,由其所在单位、上级主管部门或其他有关部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第十三条 在申请补偿金的过程中,对违反规定虚报、冒领、骗取补偿金的,由补偿管理机构责令其退回补偿金;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第十四条 各级人民政府应当采取措施,预防和控制野生动物造成的危害,保障人民群众人身财产安全。

  第十五条 本办法自印发之日起施行。